所谓强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。依据《适合高人民法院适合高人民检察院公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，“其他手段”，是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。

　　此处明确了以醉酒方法对妇女进行奸淫可能构成强奸罪，但如何认定此处的“醉酒”问题，有待研究。有论者认为，血液中酒精含量大于或等于80%（以下简称“80%论”），即认定被害妇女之“醉酒”。

　　笔者认为，“80%论”既无法律根据，也不符合强奸罪之构成，更不符合客观实际，如何认定强奸罪中被害人处“醉酒”，应当具体分析，并以是否缺失“自由意志”为判断标准。

　　首先，“违背妇女意志”是强奸罪客观构成要件要素之一，而衡量是否违背妇女意志与妇女是否具备“自由意志”密切相关。

　　强奸罪中“违背妇女意志”包含两方面含义，一方面是在妇女有意志自由决定能力、有自由意志的情形下未经妇女同意因而违背其意志；另一方面是指妇女在无自由意志的情形下，未经或已征得该妇女的同意，也视为违背妇女意志，比如妇女为精神病患者，因为此时被害妇女缺乏正常理智、缺乏自由决定能力。

　　在第一种情形下，妇女具有“自由意志”，虽然妇女的不反抗或不明显反抗不等于同意，但妇女通常具有明显的反抗，这种明显的反抗或表现为语言或表现为姿体等等，进而可以辅助判断是否违背其意志；在第二种情形下，必须慎重分析是否存在“自由意志”，这一点在通常所谓的妇女“醉酒”情形下，尤为重要，因为怎样认定“醉酒”，直接关系妇女是否存在“自由意志”并进而影响对是否违背其意志的判断。

　　其次，不同程度的所谓“醉酒”，直接影响是否存在“自由意志”。

　　所谓醉酒，是指酒精对人体神经出现毒害作用时的状态，也称酒精中毒，一般可分为生理性醉酒和病理性醉酒。因为病理性醉酒是精神病的一种，属精神病范畴，刑法上一般所言的“醉酒”是指生理性醉酒（这从《中华人民共和国刑法》第十八条第四款规定醉酒的人应当负刑事责任亦可得出）。

　　“关于生理性醉酒，医学上一般分为三个时期：第一期为兴奋期，又称轻度醉酒，表现为脱抑制现象，此兴奋话多、情绪欣快、易激惹、容易感情用事、招惹是非等，此期控制能力有所减弱；第二期为共济失调期，又称中毒醉酒，此时醉者动作笨拙、步履蹒跚、举止不稳、语无伦次，辨认和控制能力都有减弱；第三期为昏睡期，又称高度醉酒，此时醉者面色苍白，皮肤湿冷，口唇微紫，呼吸缓慢伴有鼾声，此期可有一定程度的意识障碍。”

　　据此，醉酒者处第一期时控制能力仅是减弱，处第二期时认识和控制能力减弱，此处无论处在第一期还是第二期，醉酒者的控制能力、认识和控制能力均仅仅是减弱而不是没有，其认识能力与控制能力依然存在，其意志是自由的，即便或许不是完全自由意志，但存在自由意志不可否认，被奸淫时是否违背其意志可以通过有无明显反抗等加以认定；当处在第三期昏睡期，其意识出现障碍，已经缺乏自由意志，故此时的被害人被奸淫的，可以视为违背其意志。

　　据此，“80%论”未能说明被害人醉酒程度，并未思考被害妇女不同程度的“意志自由”情形，以80%酒精含量认定是否“醉酒”并进而认定行为人是否构成强奸罪，不符合强奸罪中“违背妇女意志”这一客观构成要件要素核心要义。

　　适合后，以血液中酒精含量大于或等于80%判断强奸罪被害人是否“醉酒”的“80%论”，既无法律依据，也不符合客观实际。

　　“80%论”的依据是未加思考地直接来源于对危险驾驶罪中行为人“醉酒”的认定。然而，危险驾驶罪中行为人“醉酒”的认定依据是《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验标准》，该标准第一条第二款明确规定“本标准适用于驾车中的车辆驾驶人员。”

　　而常识即可告诉我们，相同酒精量对人体神经发生毒害作用时，不同的人会呈现不同的状态，也就是通常所谓的“酒量”因人而异，有些人血液酒精含量远远超过80%，但其依然清醒，意志自由，而有些人血液酒精含量远远低于80%时，其已不省人事，丧失意志自由，此时被奸淫时，是否违背其意志显然不是不是80%的酒精含量所能决定的。因此在强奸罪中被害人“醉酒”的认定上采取“80%论”是无法律根据也不符合实际的。

 

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