【案情介绍】

　　2008年2月至2009年年底，白某以打白条的形式分七次从王某处借走公款39万元，其是以个人私用为由借走5万元，2009年下半年，为应付上级检查，伙同王某、李某虚开假发票8张，总金额395400元，并作了一套假账，将所借公款予以冲减。三被告人的行为均已构成挪用公款罪，在共同犯罪中白某某系主犯，有自首情节，王某、李某系从犯，依法应减轻处罚。

　　经审理查明：华县军粮供应站系国有企业，白某为该企业法人代表，王某任会计，李某任出纳。2008年2月至2009年年底，白某以打白条的形式分七次从王某处借出公款39万元用于个人消费、购买基金、赌博及给家人看病。2009年下半年，上级财务检查，白某无力归还，便伙同王某、李某虚开假发票8张，总金额395400元，由王某制作会计帐，李某制作现金帐，将所借公款在会计帐及现金帐中予以冲减。使该企业财务帐簿中不能反映该款的真实去向，该帐簿经过了年度审计并一直沿用至今。2011年8月10日，白某到华县检察院反贪局投案，并如实供述自己的犯罪事实。在审理过程中，王某、李某各主动退赔损失20000元。

　　【审判结果】

　　法院审理院认为，白某身为国有企业负责人，利用职务之便以打白条的形式从王某处借款39万元，其适合初在主观上准备以后归还，但在2009年下半年，为应付上级检查，三人虚开发票8张，并作了一套假账，掩盖了借款事实，将所借公款予以冲减并将该帐簿一直沿用至今，其所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且该款项至今未还，由此可认定白某已具有非法占有公款的目的，应以贪污罪定罪处罚。王某、李某利用职务之便弄虚作假，协助被告人白某占有国有财物，致使公款流失，属贪污罪共犯，其行为亦构成贪污罪，华县检察院指控该起事实的罪名不妥。在共同贪污犯罪中，白某起主要作用，属主犯，王某、李某起辅助作用，属从犯，依法予以免除处罚。鉴于白某犯罪后能主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，同时考虑到王某、李某能主动退赔损失，依据罪刑相适应原则，予以免除处罚。依照《刑法》第383条第一款第(一)项、第25条、第26条、第27条、第67条之规定，判决如下：

　　一、被告人白某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。

　　二、被告人王某犯贪污罪，免予刑事处罚;

　　三、被告人李某犯贪污罪，免予刑事处罚。

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　　【法律评析】

　　本案公诉机关以挪用公款罪起诉，法院审理中认为构成贪污罪，并以贪污罪定罪判刑。

　　挪用公款罪和贪污罪均属经济型职务犯罪，两罪在犯罪主体、侵犯客体和客观表现上具有一定的相似性，但二者具有原则性的区别。

　　首先，二者犯罪客体，即公共财产权的侵犯程度不同。贪污罪侵犯的是公共财产所有权的所有权能，即占有、使用、收益、处分权，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用、收益权，是对所有权的不完全侵犯。

　　其次，二者主观故意的具体内容不同。贪污罪的主观故意是非法占有该公共财物，不准备归还;而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用该公款，以后要予以归还。这是区别两罪的主要所在。

　　再次，二者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有，由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段，因此，实际生活中很难发现公共财产已被非法侵占;而挪用公款罪的行为人总会在帐面留下痕迹，甚至会留下借条，没有平帐，通过查帐能发现公款被挪用的事实。

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　　挪用公款行为能否以贪污罪定罪处罚呢？

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　　《刑法》第384条明确规定“挪用公款数额巨大不退还的，”不再以贪污罪论处，而是作为挪用公款罪加重处罚的一个情节。此后的司法解释又明确携带挪用的公款潜逃的，按贪污罪定罪处罚。挪用公款行为转化为贪污行为是客观存在的。转化的标志就是行为人在主观上准备以后归还，不打算永久占有，转变为永久占有其挪用的公款，不打算归还。

　　本案中，白某的前行为是公款私用，主观意图是暂时使用，属于挪用公款的行为。后为应付上级检查，白某与会计王某、出纳李某虚开发票平账，被告人也许没有占有公款的故意，只是为了应付检查，但在以后的事态发展过程中，白某由于欠款太多也没有能力归还，便由原来的准备归还转变为永久占有。平帐后的帐簿也一直延用，以致在后来的帐务审计中未发现其挪用公款的事实，本案到审理阶段，被告人亦无能力归还此借款，由此说明其在平帐后主观故意已发生了转变，客观上其所挪用的公款在单位财务账目上已不能反映出来，财产的所有权事实上已发生转移。根据主客观相一致的原则，白某的行为构成贪污罪。故对于挪用公款后用虚假发票平账或销毁有关账目，使所挪用的公款已难以在单位帐目上反映出来，且没有归还的行为应以贪污罪定罪处罚。对于会计王某和出纳李某的行为，二人虽然在主观上没有非法占有公款的故意，但在客观上利用自己的职务之便，帮助被告人白某占有国有财物，致使公款流失，属贪污罪共犯，亦以贪污罪定罪处罚，但在量刑时考虑二人属于从犯，依法予以免除处罚。

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