李某任县物资机械公司经理期间，于2003年8月5日，私自以公司名义用公司房地产作抵押在信用联社营业部贷款12万元，未入公司帐而用于个人经营。至案发前，李某分三次将贷款利息结清，并偿还贷款本金1万元。

在审理过程中，本案应如何定性，有二种意见：

一种意见认为，李某之行为应定为贪污罪。理由是：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。李某身为国家工作人员，利用经理的身份，私自用公司财产作抵押以公司名义贷款，所贷款项本应属公司财产，但其利用职务上的便利，不入帐而用于个人经营，属于侵吞公司财产，该行为构成贪污罪。

第二种意见认为，李某应定为挪用公款罪。理由是：挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用、进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动或挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。贪污罪与挪用公款罪的关键区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的故意和目的。贪污罪具有非法占有公款（事物）的故意和目的，不准备归还。而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用公款，但打算以后予以归还，并不具有非法占有的故意和目的。

本案中，李某作为公司经理，用公司名义所贷款12万元，虽未入帐而用于个人经营，但其数次归还该笔贷款的利息，并依个人能力已归还部分贷款本金，足以证明李某对该笔贷款不具有非法占有的主观故意，因而李某之行为不符合贪污罪的构成要件，但其身为国家工作人员，利用职务上的便利，个人使用该贷款数额较大，超过三个月未还，符合挪用公款罪的特征，故应定为挪用公款罪。

笔者同意第二种意见。

　贪污是一种严重破坏国家经济建设、严重败坏党、政府和国家工作人员形象的犯罪现象。在我国，自1952年《惩治贪污条例》中把贪污作为独立的罪名规定以来，我国刑法虽然对《惩治贪污条例》中规定的贪污犯罪的内容有所调整，但贪污罪作为一种具体罪名还是保留了下来。公正客观地说，对贪污罪进行独立的规定，是一个颇具特色的刑事立法例。但是，也应该看到，该罪名使用至今，特别是开放以来，已很难适应贪污犯罪的现实，在其使用中甚至出现严重背离贪污罪立法主旨的现象。因此，笔者认为，分解贪污罪罪名，也许更能有效地打击贪污这一类犯罪现象，也许更能有效地保证国家工作人员的廉洁，从而更有力地维持党和国家的形象，并且也更能符合设立贪污罪罪名的本来目的。

　　一贪污罪是由国家工作人员、集体经济组织工作人员以及其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，盗窃、骗取、侵吞公共财产的行为。贪污罪的这一特性，决定了它具有极其严重的性质。首先，它的犯罪主体一般都受到党和国家较多的教育和培养，受到国家、人民和单位的信赖，从事管理性公务。这就要求他们廉洁奉公，管理好、使用好公共财产。但是，他们不但不尽职责，反而利用人民、国家对他们的信赖，利用人民、国家赋予他们的权利，利用其从事的职务之便，实施盗窃、诈骗、侵吞公共财产的犯罪行为。这就从主体身份上比普通公民所犯的盗窃、诈骗罪具有更大的道德邪恶性、欺骗性和危险性。其次，贪污犯罪是以社会主义的公共财产为犯罪对象，并且是上述犯罪主体利用职务上的便利进行的。这就决定了这种犯罪具有犯罪数额大，犯罪更为隐蔽，更易于得逞，因而对社会主义经济基础破坏更为严重的特点。近几年的实际表明，在犯罪数额上，贪污犯罪比普通盗窃罪、诈骗罪等犯罪更为大得惊人。如，在普通盗窃案中，盗窃十几万、几十万者实属比较罕见，而贪污罪中，贪污十几万、几十万的已是十分平常的案件，贪污数百万、上千万的案件却经常见诸媒体，如北京市原副市长王宝森案，如原贵州省国际信托投资公司董事长闫健宏除受贿、挪用外，仅贪污一项就攫取国家财产65万元人民币和1.43万美元，伙同他人共同贪污公款150万元；原锦州市经济技术开发区公安局副局长赵国利贪污1071万元；原中国工商银行海口市分行东风办事处会计薛根和利用职务上的便利，伙同其他犯罪分子，内外勾结，共同贪污公款3344万元的中国适合大贪污案，等等。仅1995年，人民法院审结贪污、贿赂、挪用公款等万元以上的经济犯罪案件14402件，其中，100万元以上的案件296件。检察机关在1995年查办的贪污贿赂等经济犯罪案件，为国家和集体挽回直接经济损失达49亿多元。因此可以说，普通的盗窃、诈骗、侵吞案件是难以望贪污罪之项背的。再次，贪污犯罪严重腐蚀党、政府的机体，毒化党风政风和社会风气，严重腐蚀干部，妨害国家机关、集体经济组织的正常活动，败坏国家机关的廉洁形象，在人民群众中制造对党和国家机关的不信任情绪。总而言之，贪污犯罪从其犯罪本身及其影响、道德上的邪恶性而言，表现出极大的社会危害性，对它给予严厉的惩处是完全应该的，合情合理的。

　　重惩官吏利用职务进行贪赃的犯罪，是中华民族优秀法律文化的一个重要组成部分，也是历代统治者为维护自己统治的巩固，澄清吏治，总结历代兴亡更替经验的产物。从历史上看，作为现在理解的主要贪污行为之一的监守自盗，在中国古代立法中，其处罚是一直重于普通盗窃罪的。《唐律》规定：“诸监临主守自盗及盗所监临财物者，加凡盗二等，三十匹绞。”很明显，监守自盗比普通盗窃在同等数量的情况下加重两个量刑等级。自唐律以来，赃有所谓六赃之分。唐律规定之六赃，指强盗、受财枉法、受财不枉法、窃盗、受所监临财物、坐赃（其重轻依此次序排列）。显然，在这里并未把监守自盗独立规定为六赃之一。但到了明清律中，由于统治集团认识到官吏贪赃枉法对王朝的存续是一个致命的威胁，它会激起民变，造成革命，因而对六赃及其轻重次序作了重新规定。其从重到轻排序为：监守自盗、常人盗仓库、受财枉法、窃盗、受财不枉法、坐赃。把监守自盗列为六赃之首，认为它的危害重于常人盗仓库。在处罚上，清律规定，常人盗五两者，笞八十，而监守自盗一两以下，即笞八十。常人盗八十两者，罪止绞，而监守自盗满四十两者，斩无赦。这就使监守自盗成立犯罪的起点及同等数额下的受刑量大大高于普通盗窃。此文章“本案应定贪污罪?还是挪用公款罪？”浏览地址：http://www.jstylaw.com/xsfzzl/nygkz/2241.html，更多关于南京离婚律师案例、南京刑事律师案例文章请到http://www.jstylaw.com/xsfzzl/nygkz/阅读查看！