一、 基本案情

　　被告人彭国军，男，30岁，原系陕西省人民警察学校财务科出纳员。因涉嫌犯贪污罪，于2000年9月22日被逮捕。

　　陕西省西安市人民检察院以被告人彭国军犯贪污罪，向西安市中级人民法院提起公诉。

　　西安市中级人民法院经公开审理查明：

　　1997年元月，被告人彭国军利用其担任陕西省人民警察学校财务科出纳员的职务之便，先后将其管理的学校所收的学生被服装费、代办费、教材费等共计86.095094万元，挪归个人使用未归还。 1998年7月2日至1999年12月13日，被告人彭国军利用职务上的便利，先后5次使用伪造的现金交款单入账，制造自己经手的款项已上交本单位在中国农业银行西安市支行长安结算部账户的假象，将本单位现金共计221. 0275万元骗出归个人使用。又先后42次从本单位农业银行长安县支行结算部账户上提取现金共计386，0032.45元不记账归个人使用，并于1999年12月13日私自将该账户销户。在此期间，彭国军为掩盖事实，以虚假的银行对账单欺骗单位，通过转账归还12万元;用虚假现金支票存根记收入7笔共归还单位现金27.8万元;个人支付单位费用360942.01元。案发时，尚有5311365.44元未归还。

　　1999年7月，被告人彭国军将本单位朱宣交来用于冲抵原借款的8000余元发票和4000余元现金不入账，并将其中的4000余元现金占为己有。

　　1999年8月20日至1999年12月15日，被告人彭国军先后将陕西省人民警察学校学员白志军等人交纳的捐资助学款、代办费、住宿费、学费等共计23.445万元，收取后未上财务账，占为己有。 1999年9月17日，被告人彭国军收取本单位王或3505元报销单据入账，但未冲抵王或原3000元借款账，又支现金3505元，将505元给王或后，剩余3000元占为己有。

　　2000年1月11日至2000年6月12日，被告人彭国军先后将单位门面房租金收入9笔，共计90360元现金收取后未上财务账，占为已有。

　　2000年3月，被告人彭国军利用职务上的便利，将本单位李鹏暂存在财务科由其保管的党费3812 81元，挪归其个人使用未归还。 2000年7月10日前，被告人彭国军先后将其保管的库存现金16，281，864元挪归个人使用未归还。

　　2000年7月初，陕西省人民警察学校让彭国军从中国农业银行西安市支行长安结算部账户将500万元转出另作他用。彭国军自知该账户已销户，且无款可还，其罪行即将败露，便将自己赌博输掉大量公款的事实告知姚晓旭(同案被告人，已判刑)。7月7日，彭国军利用为单位提取现金之机多开了一张现金支票，提取现金99万元;7月10日，彭国军乘单位让其提取公款教职工课时费和暑假奖金之机，从银行账户提取公款20万元现金。当晚，彭国军携上述两笔公款同姚晓旭潜逃。

　　被告人彭国军将6969757.79元公款中的大部分用于赌博，或者借给他人使用，除追回现金2642l8.92元、赃物折价43798元外，其余6661740.87元均已无法追回。

　　西安市中级人民法院认为：被告人彭国军身为国有事业单位的财务人员，利用职务之便，采用制作虚假现金交款单、开具大头小尾现金支票、支出收入不入账、直接动用库存现金等手段，挪用、贪污其管理的公款，进行赌博活动，给国家造成巨大经济损失，罪行即将败露时，携公款潜逃，彭国军从主观上已具有将上述挪用公款不再归还的故意，企图逃避法律制裁，其行为符合适合高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律问题的解释》第六条的规定，应对全部挪用公款数额以贪污罪定罪处罚，故依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第一项、第五十七条的规定，于2001年11月14日判决如下：

　　被告人彭国军犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元。

　　宣判后，彭国军不服，向陕西省高级人民法院提出上诉。其上诉和辩护理由是：(1)只能对彭国军携款潜逃的部分定贪污罪，潜逃时未携带的挪用数额应认定为挪用公款罪;(2)在彭国军归案后，主动交代了检察机关未掌握的部分挪用事实，对部分挪用金额具有自首情节;(3)主观恶性小，认罪态度好，彭国军挪用公款赌博是为了赚钱还以前借给朋友的公款，是为了弥补自己的过失而采取了错误的方法，是初犯。

　　陕西省高级人民法院经审理后认为：上诉人彭国军身为国有事业单位的财务人员.属国家工作人员，其利用职务上的便利，采用制作虚假现金交款单、开具大头小尾现金支票、支出收入不入账、直接动用库存现金等手段，先后挪用大量公款用于借给他人使用和个人进行赌博活动，在未归还的情况下携款潜逃，其行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，尚有660万余元无法追回，情节特别严重，应依法严惩。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，于2002年3月6日裁定驳回上诉，维持原判，并依法报送适合高人民法院复核。

　　适合高人民法院复核查明：

　　1998年7月2日至1999年12月13日，被告人彭国军利用其担任陕西省人民警察学校财务科出纳员的职务之便，先后5次使用伪造的现金交款单入账，制造自己经手的款项已上交本单位在中国农业银行西安市支行长安结算部账户的假象，将本单位现金共计2，210，275元骗出归个人使用。又先后42次从本单位农业银行长安县支行结算部账户上提取现金共计3，860，032.45元不记账归个人使用，并于1999年12月13日私自将该账户销户。在此期间，彭国军为掩盖事实，以虚假的银行对账单欺骗单位，通过转账归还12万元;用虚假现金支票存根记收入7笔共归还单位现金27.8万元;个人支付单位费用36，0942.01元。其余5，311，365.44元被彭国军占为己有。

　　1999年7月，被告人彭国军将本单位朱宣交来用于冲抵原借款的8000余元发票和4000余元现金不入账，并将其中的4000余元现金占为己有。

　　1999年8月20日至1999年12月15日被告人彭国军分别将该校学员白志军等20人的捐资助学款15.5万元和其中19人的代办费69，350元、98级4班自费生的住宿费1800元、学员李忠强、陈二林补交的学费8300元，共计234450元，收取后未上财务账，占为己有。

　　1999年9月17日，被告人彭国军收取本单位王或交3505元报销单据入账，但未冲抵王或原3000元借款账，又支现金3505元，将505元给王或后，剩余3000元占为已有。

　　2000年1月11日至2000年6月12日，被告人彭国军先后将单位门面房租金收入9笔，共计90，360元现金收取后未上财务账，占为己有。

　　2000年7月初，陕西省人民警察学校决定让彭国军从中国农业银行西安市支行长安结算部账户将500万元转出另作他用。彭国军自知该账户已销户，且因赌博输掉公款，无款可还，其罪行即将败露，便将自己因赌博输掉大量公款事实告知姚晓旭(同案被告人，已判刑)。7月7日，彭国军乘为单位提取现金之机，多开了一张现金支票提取现金9.9万元;7月10日，彭国军因公提取公款20万元现金，当晚彭国军携上述两笔公款同姚晓旭潜逃。

　　此外，被告人彭国军于1997年1月至2000年7月间，将其保管的学生被服装费、代办费、教材费、党费和库存现金等共计102，758，2.39元，先后挪归其个人使用未归还。

　　综上所述，被告人彭国军利用职务上的便利，侵吞公款共计5942175.44元，将公款挪归其个人使用未归还1027582.39元，上述被其侵吞和挪用的公款大部分被其赌博输掉。案发后，追回赃款26，4218.92元、赃物折价43798元。

　　适合高人民法院认为：被告人彭国军身为国有事业单位的财务人员，其利用职务上的便利，采取制作假现金交款单和假对账单、收款不入账、直接侵吞等手段将本单位公款5942175.44元占为己有的行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，且贪污的公款大部分用于赌博，并携款潜逃，情节特别严重，应依法惩处;此外，彭国军将其负责保管的公款1027582.39元挪归个人使用未归还，其行为亦构成挪用公款罪，亦应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但部分事实定性不准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条、适合高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第二百八十五条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第五十九条的规定，于2002年12月9日判决如下：

　　1.撤销陕西省高级人民法院刑事裁定和陕西省西安市中级人民法院刑事判决中对被告人彭国军定罪量刑部分。

　　2.被告人彭国军犯贪污罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元;犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元。

　　二、主要问题

　　1.如何认定以挪用公款的手段实施的贪污犯罪?

　　2.如何准确认定行为人归还公款行为的性质?

　　3.携带挪用的公款潜逃的，如何认定贪污数额?

　　三、裁判理由

　　(一)贪污罪和挪用公款罪都是国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，在构成特征上有许多共同之处，如犯罪主体都是国家工作人员，犯罪对象都可以是公款，客观上都必须是利用职务上的便利，尤其是对于行为人以挪用公款的手段进行贪污和挪用公款后因无法归还而畏罪潜逃的情形，两罪很容易混淆。但是，贪污罪是以非法占有公共财物为目的，而挪用公款罪则是以非法使用公款为目的。两罪有本质区别，区别的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，客观上是否实施了侵吞公款的行为。因此，正确界定行为人的主观故意对区分其行为是贪污还是挪用的性质至关重要。

　　非法占有的目的是主观要件，然而，在审判实践中有些案件往往是很难认定行为人主观上是否具有非法占有目的，因此在审理案件中应当根据主客观相一致的原则，不仅要考虑被告人的供述，而且要从行为人的客观行为分析认定。就行为特征而言，贪污和挪用公款犯罪在将公款转移到行为人控制之下这一过程是相似的，但由于主观目的的不同，其客观行为也会有不尽相同之处。贪污行为由于行为人的主观意图在于永久占有公款，其必然尽其所能掩盖、隐匿公款的真实去向，尽量在有关账目上不留痕迹;挪用公款行为由于行为人的初衷只是临时性地使用公款。所以一般总要给使用的款项留个“后门”，使其在有条件的情况下可以顺利归还。

　　司法实践中，应当根据以下客观事实判定是否构成贪污：其一，行为人是否采取弄虚作假的手段，使自己占有公款的事实在账目上难以发现。如使用虚假发票、对账单等会计凭证的，使其占用的公款已难以在单位财务账目上反映出来的，一般应当认定为贪污行为。对于行为人采取了弄虚作假的手段平账，但由于受到某种条件的制约，不能完全平账的，也不能仅以账未做平作为不定贪污罪的理由。如本案中彭国军用虚假对账单、现金交款单给会计做账，单位账目是平的，但单位账目与银行存款有缺口，即所谓“大账”不平。行为人虽然没有将账目完全做平，但其有采取弄虚作假手段的做账行为，达到了从单位账目上难以发现其占用公款的目的，是以骗取手段贪污的行为。其二，行为人销毁有关账目的。该行为不仅仅是逃避侦查的行为，也是掩饰公款去向，试图隐匿公款的行为，反映出行为人主观上有非法占有的目的，是侵吞公款的贪污行为。其三，行为人截取收入不入账的。行为人利用职务上的便利，将本单位的收入直接截留，使账目上不能反映该款项，是直接侵吞公款的贪污行为。

　　(二)行为人案发前有归还公款的行为，一般被认为是其主观上有归还公款的意愿，没有非法占有的目的。但是，不能一概而论，不能凡有归还行为就一概以挪用公款论。归还行为是与挪用行为相对应的，正是因为行为人出于挪用的目的，而不是非法占有的目的，才会发生归还行为，因此，这种归还行为一般具有主动性、自觉性的特征。在有些案件中，行为人虽然“归还”了部分公款，但不是主动、自觉地归还，而是出于其他目的，如本案中彭国军曾多次“归还”了部分公款，但是彭国军部分“归还”的款项不是主动归还。彭国军私自支取巨额公款，造成单位账上实际资金与账面资金之间形成巨大差额，账面显示有足够的资金支付单位用款，但账上实际资金已不足支付。本案中，当单位发生用款事项而账上实际资金已不足支付时，为了不暴露其犯罪事实，彭国军不得已自己支付了单位的部分用款，这不是为减少给国家造成的损失而归还的行为，而是为了使其犯罪行为不被发现的一种掩盖行为，所以其所谓的“归还”行为实质上是掩盖其犯罪的行为，不能据此认定其没有非法占有的目的。但是已“归还”的部分不应再计算为侵吞公款的数额。

　　适合高人民法院的判决根据被告人彭国军的客观行为特征，根据前述原则，分别认定了贪污罪和挪用公款罪。即对于彭国军采取了欺骗手段弄虚作假，或者截留公款不入账的手段，直接认定为贪污行为;对于被告人彭国军挪用公款后没有掩饰、隐匿行为，也没有在有关账目上做假，只是其负责的款项发生了短款现象，认定贪污证据不足，以挪用公款定罪。

　　(三)《适合高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”据此，行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带的部分公款以贪污罪定罪已无争议，但对其已经挪用但未携带的部分公款如何定罪，实践中有不同认识。有的认为应仍以挪用公款定罪，不计入贪污数额;有的认为应全部定贪污罪。本案一、二审法院采取了第二种意见，理由是彭国军利用其职务上的便利，将其所管理的公款660余万元借给他人和供自己进行赌博活动，客观上已无法归还，案发前又携带公款潜逃，说明其主观故意已经发生变化，从不能归还转变为不打算归还，不仅对携带的公款不打算归还，而且对所有挪用未归还的公款，亦不打算归还，其行为已构成对公共财产的非法占有，因此，对全案以贪污罪定罪。我们认为，不能仅因被告人潜逃而简单地推定其对全部公款都具有非法占有的目的。大多数情况下，行为人潜逃是因为其实施了挪用公款的犯罪行为且畏惧承担刑事法律责任而潜逃，是一种畏罪行为，其主观上是出于畏惧的心理。行为人挪用公款已属犯罪既遂，其畏惧案发而潜逃不影响其犯罪行为的性质，也就是说，对未携带的公款，其主观上不一定转化为不打算归还该公款，该公款仍是客观上不能归还。当然，对于行为人潜逃时携带的挪用的公款，以及如果查明行为人有能力归还挪用的公款而拒不归还，如采取隐匿、转移挪用的公款的手段拒不归还，则说明行为人的主观犯意已由非法使用公款转化为非法占有公款，应当以贪污罪定罪处罚。

　　(执笔：适合高人民法院刑二庭 钟宣 审编：白富忠)

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