关键词: 婚内强奸 强奸罪

内容提要: 婚内强奸是古今中外都存在的客观社会现象。在父权制社会中，妻子在性生活中仅是丈夫性行为的客体，其毫无性权利可言。因此西方刑法认为婚内强奸不构成强奸罪。随着女性的逐步解放与独立，从尊重女性的性自主权出发，在刑法典中肯定婚内强奸，目前在西方已渐成潮流。当前我国刑法学界对婚内强奸基本上持否定态度。本文认为：婚内强奸构成强奸罪有其充足的刑法学理由；当前如果发生婚内强奸案件，可以对行为人直接以强奸罪论处；婚内强奸案件有其特殊性，需要进一步加以立法完善。

“婚姻内的强奸确实比婚姻外的强奸多。”
——霭理士（H·Ellis）
一、引言
在现实生活中，婚内强奸是一个简直令人难以置信的、全球性的严重社会现象。[1]1999年9-10月，日本首相府调查了1464名妇女，20%的妇女表示她们曾遭受丈夫强迫进行非自愿的性行为，4.1%的妇女表示这种情况经常出现。[2]在我国香港，调查发现九成三受虐妇女均曾遭受丈夫性虐待，当中包括威逼性交及模仿色情影带女角进行性行为，部分妇女已经忍受丈夫此种暴力对待达二十年之久。[3]即使在婚内强奸已经犯罪化的美国，婚内强奸依然是数百万妇女每年都面临的严重问题，研究人员估计大约有10%到14%的已婚妇女婚内被奸。[4]
就我国大陆而言，1989年到1999年大规模进行的“性文明”调查表明：在夫妻性生活过程中，丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8%，受害妇女绝对人数有几百万之多。[5]就地区而言，1990年在上海卢湾区对1800名已婚妇女的调查表明：在夫妻间的性行为中，有8.5%是在妻子不同意的情况下发生的。[6]北京的一份调查发现，43.3%被丈夫殴打的妇女紧接着遭到性暴力的摧残。[7]据2000年11月7日《法制日报》报道，适合新调查显示：七成的中国女性认为生活中的确存在着婚内强奸现象。由于“家丑不可外扬”，或者妇女根本就没有意识到婚内被奸也属于强奸，在我国，婚内被奸的妇女比例肯定远不止上述数字。
站在维护妇女人权的高度，婚内强奸问题已经日益引起世界各国政府及民间团体的关注。西方社会由于女权运动的强劲推动，相当部分国家已经实现了婚内强奸的犯罪化。目前其关注的焦点主要在于如何保证婚内强奸法的有效实施，以及如何采取有效措施保护被害人，等等。但在我国这样一个发展中国家，由于人权观念的先天缺乏，角色平等意识的淡漠，以及由于传统文化偏见，人们长期以来对婚内强奸问题视而不见。婚内强奸是否构成犯罪在我国至今仍然是一个问题（我国在这方面又落后了西方法学一大步）。可以说直到近一两年，国内才有人开始认真研究婚内强奸这一法律上的盲点，并由此掀起了我国婚内强奸定性探讨的热潮。
据媒体报道，新的《婚姻家庭法》将可能将婚内强奸定性为强奸罪行。然而，反对之声甚大。[8]因此，从比较法的角度来审视我国婚内强奸的定性争议问题，就显得尤为必要。

二、西方对婚内强奸的传统定性
相传女人不过是男人的一根肋骨做成的。在《旧约》“创世记”中，上帝对偷吃了禁果的众生之母夏娃说：“我必多多增加你怀胎的苦楚，你生产儿女必多受苦楚。你必恋慕你丈夫，你丈夫必管辖你。”作为西方社会文化底蕴的《圣经》奠定了西方妇女作为男性附庸的悲惨基调——“丈夫在家中也掌握了权柄，而妻子则被贬低、被奴隶，变成丈夫淫欲的奴隶，变成生孩子的简单工具了。”[9]在阶级社会产生以后资产阶级革命以前，维护男尊女卑和夫权统治，一直是法律的神圣使命。如，古代罗马法规定，已婚妇女都处在夫权之下，她们没有独立的财产，所有的财产都归丈夫所有，而所谓夫权，指罗马的男性对其妻子的支配权。[10]即使资产阶级大革命的胜利，也未能真正结束妻子作为丈夫性奴的黑暗历史。对此翻一翻资产阶级引以为民主、自由典范的《拿破仑民法典》便可窥见其中一二。《拿破仑民法典》第213条规定：“夫应保护其妻，妻应顺从其夫。”第214条规定：“妻负有与夫同居的义务并应相随至夫认为适宜居住的地点……。”显然，至此妻子仍然是婚姻的奴隶：她没有独立、自主的空间，是需要丈夫保护的弱者，应当是顺从的，负有满足丈夫性欲的义务。
正是在丈夫享有性霸权而妻子必须性臣服的社会背景之下，在20世纪70年代中期以前，渗透着男性中心主义精神的刑法典一般都明文将婚姻内丈夫对妻子的性强制排除在强奸罪之外（即使有些国家的刑法典对此未做排除或者无明确规定，其刑法理论也作了如是解释）。1971年《瑞士刑法典》、1975年《联邦德国刑法典》、美国《模范刑法典》都是如此。时至今日，由于日本刑法理论及实务界均将妻子排除在强奸罪的被害人之外，致使结婚登记竟成了丈夫强奸妻子的法定许可证。[11]
刑法将丈夫强奸妻子的情形排除在强奸罪之外，对于此种立法的合理性，人们还不遗余力地在理论上进行论证，其中较有影响的观点有：[12]
承诺论。早在1763年，英格兰著名法学家马菲·黑尔爵士（Matthew Hale）就宣布：“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据他们的婚约，妻子已奉献其身给丈夫。是项承诺是不可撤消的。”[13] “只要夫妻之间没有因法院的命令或分居协议而分居……妻子总是被推定为同意和丈夫性交的。”[14]这种观点在1889年英国皇室诉卡伦斯一案中得到了落实。
暴力论。该说认为婚内强奸与实际暴力殴打并无不同。如果丈夫运用暴力或胁迫强行与妻子性交，其妻子拒绝的行为，并非性交本身，而是拒绝丈夫的暴力或胁迫行为。因而，法律应惩罚丈夫在性行为过程中所实施的暴力或胁迫行为，而不应针对性行为本身。西方一些国家的法律承认了这种观点。他们将丈夫强奸妻子的行为，根据具体案情，定为强暴罪或伤害罪等。1954年英国皇室诉米勒案即是按照米勒对他的妻子造成的实际伤害定罪量刑的。[15]
报复论。该说认为，如果允许婚内强奸的控诉，则会破坏婚姻的和谐，使妻子报复丈夫的手段合法化，并助长妻子捏造事实。这种观点曾在西方颇为流行，具有一定影响。

三、西方对婚内强奸态度的改变
随着由农业社会进入工业社会，现代科技在生产中大量运用，西方妇女开始普遍就业，经济上逐步自立。同时，避孕及人工生殖技术的成功，终于使妇女从频繁的生育中解放出来。这样，男女两性真正平等的时代开始蹒跚而至。在20世纪50年代末到70年代，西方社会掀起了席卷全球的女权主义运动。女权运动的后果之一是：在1964到1974年间，无论是社会地位较高还是社会地位较低的妇女，10年间主要变化是更多地朝着角色平等的方向发展，它表现为妇女正把工作看作和家庭一样重要，更明显的变化表现在妇女正在使丈夫和她们一起承担家务劳动。[16]西方的家庭逐步由父权制迈向平等、民主的伙伴关系。[17]同时，20世纪60年代在欧美国家出现的“性革命”不仅带来了性的自由，而且使得妇女的性主体意识开始复苏。当夫与妻由家庭地位的平等进而迈向性权利上的平等时，婚内强奸便作为一个女权主义的问题被提了出来。婚内无奸论逐一遭到了以下有力的驳斥：[18]

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