关键词: 强迫性交/强奸罪/立法完善

内容提要: 随着性主体和性行为方式的多样化，强迫性交犯罪呈现出种种新现象。现有关于强奸罪的规定已不适应形势的发展，如强奸罪主体较狭窄，应该把女性主体和丈夫主体予以明确规定。同时，犯罪对象应该包括男性，客体为他人不可侵犯的性权利。客观方面，性交方式应将口交、肛交等包括进去；欺骗性交也可构成强奸。此外，适度降低强奸罪基本罪的法定刑，适当增加其量刑单位，并对加重情节予以完善。

强奸罪是一种严重侵犯公民人身权利的犯罪，具有严重的社会危害性，发案率高。世界各国都在刑法中规定了强奸罪，是各国重点打击的犯罪之一，我国也不例外。但是，随着男性对男性、女性对男性、女性对女性强迫性交①以及丈夫对妻子强迫性交等情形的不断出现，随着强迫性交对传统性交方式的突破，我国现行刑法规定的强奸罪已明显呈现出滞后性，是否该考虑修改了？又该如何修改呢？基于对这些问题的思考，笔者写就了这篇文章，以就教于方家。
一、现行强奸罪的立法缺陷
现行刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。”“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(三)在公共场所当众强奸妇女的；(四)二人以上轮奸的；(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”
从上述规定可以看出，现行刑法对强奸罪的规定存在明显的滞后性和不足。具体表现为：
(一)主体缺陷
1.只规定男性主体
现行强奸罪的主体，是年满14周岁，具备刑事责任能力的男性。妇女能否成为强奸罪主体，学者存在两种不同的观点。否定说坚持男性才可以构成强奸罪。肯定说中大多数学者认为妇女不能单独构成本罪，但可以成为本罪的教唆犯，帮助犯[1]。另一种观点认为妇女还可以成为强奸罪的间接实行犯。可笔者认为妇女可以成为直接实行犯。男性也有性权利，女性可以通过某些稍区别于男性甚至相同的手段对男性施行强迫性交行为，比如使用暴力以外的手段相威胁，如揭发他人隐私，使受害人处于孤立无援的状况而与之进行性交行为，又如施用药物使男性产生性兴奋或者神志不清而与他人发生性关系。如英国两名女子将一男子喂食了“伟哥”并强迫与之性交，就属于这种情况，这两名女子在案中就属于直接实行犯。实践中确实存在女性强行和男性性交的事实，尤其是针对幼女和幼男。对于这些现象刑法应该给予同等的保护。从宪法所倡导的男女平等原则来说，强奸罪主体只规定男性实在是一大缺憾。
2.丈夫主体没有明确规定
我国理论界和司法实践中普遍认为丈夫不能成为强奸罪主体，主要的学术观点有四个[2]：一是婚姻承诺论(同居义务论)；二是暴力伤害论；三是促使女方报复论；四是道德调整论。笔者认为“婚姻承诺论(同居义务论)”歪曲了婚姻契约的实质，妻子选择合法的婚姻并有同居义务不代表无条件地让予自己的性自由权利给丈夫，妻子拥有不受强迫性交的权利；“暴力伤害论”，则在没有暴力而只以语言等方式胁迫，却又真正违背了妻子意愿的情况下，难以用伤害罪之类的罪名去定罪处罚；“促使女方报复论”忽略了是丈夫的强奸行为破坏了婚姻的和谐而不是妻子的控告行为；且仅从婚内性行为所涉及的隐私权来看，由于婚内性行为是极为隐秘的事，所以妻子不到万不得已，忍无可忍之时是不会将之公诸于众的。“道德调整论”使得妻子对于丈夫的性强暴行为，仅仅是处于道德上无力的散漫约束中，得不到法律强有力的救济和保护。
(二)犯罪客体、对象缺陷
现行强奸罪的犯罪客体存在着争论。有代表性的观点有妇女的性自由权利；妇女基于自己的意志决定正当性行为的权利；妇女拒绝与丈夫以外的任何男子性交的权利；妇女的性不可侵犯的权利。当今的通说是采第四种观点[3]。问题是，这些观点有一个共同的特点，都将男性的性不可侵犯的权利排除在刑法保护范围之外，也就是说如果男性的性权利受到不法侵犯，不管其程度如何，都不构成犯罪。我们认为这类界定值得商榷。现代法学认为，权利的实质内容是“每个个体都有等量的选择自由”，而“性的不可侵犯性”这一重要的人身权利，显然应当平等地适用于男性和女性。我国宪法强调，男女两性是平等的，因此，在男女选择与他人性交或不与他人性交的权利上也应当是平等的。由此可见刑法只规定了妇女的性不可侵犯的权利，而将男性的性不可侵犯的权利排除在刑法保护范围外，这在本质上是违反平等原则的。
另外，随着人们性观念的转变，性结合呈现多元化，男性强奸男性的行为也时有发生，女性强迫男性性交也以某种形式存在着。对于此类严重危及男性的性不可侵犯的权利乃至健康、生命权的性侵害行为，若不以强奸罪予以规制，则会使男性被害人得不到保护而犯罪人逍遥法外。所以，男性也应当成为强奸罪的犯罪对象。
(三)客观方面缺陷
1.性交的定义狭窄
现行的强奸罪客观方面是“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为”。在“阳具中心性交观”的指导下，性交就是指男性的阴茎插入女性的阴道。可是，随着女权运动的发展，性观念的转变，同性恋的增多，在不是男性阴茎对女性阴道插入的情况下，也通过其他方式使人们的性权利受到了巨大伤害。这样，传统中的“性交”概念就已经无法解释现实。性交的定义需要扩展。
2.强制的方式欠完整
现行刑法对强奸罪规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的……”。刑法这样的规定与解释看起来好象无懈可击，但事实并非如此。我们来看这样一个案例：一个教唱歌的教师欺骗一名女学生说，性交是训练嗓音的好方法，她相信了教师的话，相信性交可以训练嗓音，所以她“同意”与老师进行了性交。采用欺骗手段取得他人同意的是不是强奸？此时的“欺骗”手段不再局限于受害人在清醒状态下的自主决定。行为人采取欺骗的手段使得他人“同意”与之性交，实质上仍然是一种违背他人真实意愿的行为。违背他人意志才是强奸罪的适合本质的特征。笔者认为这种情形应该以强奸论处。
(四)强奸罪的法定刑缺陷
1.强奸罪基本罪的法定刑偏重
强奸罪虽然是侵犯人身权利的重罪，但此罪主要还是侵犯了性自由权利，在实践中很多情节一般的强奸罪除了给受害人造成一定的心理伤害和精神影响外，通常不会产生什么生理上的损害，而刑法规定的强奸罪基本罪的法定刑却是三年以上十年以下有期徒刑，这就意味着即便是情节轻微的强奸罪也得在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内选择刑罚。显然，其基本罪的法定刑偏重了一些。

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