一
　　1999年12月24日上海青浦区法院对“王卫明婚内强奸案”的判决,是97刑法典生效后我国首例认定丈夫强行与妻子性交的行为构成强奸罪的有罪判决。①在此之前,我国刑法理论主流观点一直认为,除非丈夫教唆、帮助或者伙同其他男子强奸妻子,或者丈夫误把妻子当作其他妇女加以强奸,否则,丈夫不可能成为强奸妻子的犯罪主体。我国司法实务部门传统上亦认为丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体。辽宁省义县法院根据这一主流学说与传统解释于1997年宣告在协议离婚阶段强奸妻子的丈夫无罪。②在“王卫明强奸案”判决后,适合高人民法院刑事审判一庭编辑出版的《刑事审判参考》发表了时任庭长的张军同志的审编意见,间接肯定了青浦县法院的有罪判决。山西壶关法院、陕西安康法院参照“王卫明强奸案”的判决和适合高法院的倾向性意见,于2001年分别对在离婚诉讼期间强奸妻子的丈夫作出了有罪判决,但四川南江法院却于同年对在分居期间强奸妻子的丈夫作出了无罪判决。以这些判决为契机,婚内强奸问题引起了社会各界包括法学界的广泛关注和激烈争论。

　　饶有意思的是,在这场争论中,刑法学界和司法实务部门的主流观点认为婚内无奸,丈夫一般不能成为强奸妻子的犯罪主体,而公众舆论以及少数学者则主张婚内有奸,丈夫强奸妻子应当与婚外强奸一样以强奸罪论处。那么,主张婚内无奸的主流专业判断与要求追究丈夫强奸罪刑事责任的公众舆论和少数学者的分歧焦点在哪里呢?为什么会形成这种分歧?在刑事政策的视野中,应当如何分析和评价婚内强奸现象?应当对婚内强奸行为作出什么样的公共反应?婚内强奸行为是否应当被犯罪化?如果应当被犯罪化,又该如何予以犯罪化?这是刑事政策学研究应当予以回答的公共政策选择与犯罪化路径设计问题。

　　二

　　迄今为止,我国学界对婚内强奸的犯罪化问题进行了比较深入的研究,这些研究主要是从以下几个方面展开的:

　　1·婚内强奸行为是否仅仅是一个不容刑法干预的私人道德问题———道德和法律的二元论及其反驳

　　立足于道德与法律二元论而反对婚内强奸犯罪化的学者主张应严格区分道德与法律的作用界域,认为婚内强奸是刑法不应干预的夫妻私生活冲突,主要还是感情与道德问题,充其量只是婚姻法调整的内容,即便婚内强奸具有社会危害性,与婚外强奸行为不可同日而语。③

　　而道德与法律二元论的反对者则认为,法律与道德之间本不存在绝对不可逾越的界限。婚内强奸不是一般的夫妻感情与婚姻道德问题,而是需要国家刑法强行干预的严重犯罪行为。如果将婚内强奸视为一个纯粹的伦理道德问题,排斥刑法的必要干预,必然削弱对妻子权利的应有保护,主张大男子主义,支持婚内性暴力倾向,降低婚姻家庭质量。④

　　2·婚姻的承诺与夫妻同居义务是否阻却丈夫的强行性交行为的违法性———婚姻承诺论及其反驳

　　立足于婚姻承诺论而反对婚内强奸犯罪化的学者主张,既然婚姻是夫妻彼此向对方作出的一种受到法律保护并且在整个婚姻存续期间一直有效的性交的承诺,夫妻之间既有同居的权利,又有同居的义务,则丈夫依法就享有婚内与妻子求欢作爱的权利,合法婚姻关系存续期间的夫妻之间,不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。丈夫不顾妻子的意愿而强行与其性交的,其行为虽然形式上符合强奸罪的构成要件,但由于婚姻关系的合法性以及夫妻同居法律义务的存在,而被阻却违法性。⑤

　　婚姻承诺论的反对者则认为,法律赋予婚姻关系的合法性,只是保护婚内基于夫妻双方合意与合法的性交,而绝不表示法律允许丈夫违背妻子的意志而为所欲为,甚至把妻子作为发泄性欲的工具。夫妻之间基于婚姻的性交承诺和同居义务不能成为婚内暴力强奸行为违法性的阻却事由。有人更提出所谓“耦合权利义务说”对抗婚姻承诺论,主张婚姻中的性权利不得滥用,性义务的履行不得无故拒绝,虽然性义务的违反可能导致同居之诉或者精神赔偿,但并不能赋予性暴力行为以合法性。⑥

　　3·婚内强奸行为的犯罪化是否会导致破坏家庭基础稳定的后果———秩序论的主张及其反驳

　　立足于法秩序维护而反对婚内强奸犯罪化的学者担心,如果将婚内强奸行为犯罪化,一方面可能使妻子不履行同居义务的行为合法化、正当化,他方面则可能使控告丈夫强奸成为妻子要挟、甚至报复丈夫的合法手段。这除了会导致丈夫人人自危外,只能驱使丈夫到婚外寻求性满足,保护婚姻及妻子权利的初衷反而导致破坏婚姻的和谐和家庭的稳定的后果,并从根本上危害社会秩序的和谐与稳定,而“无秩序胜于不公正”。⑦

　　而秩序论的反对者则断言,倚赖暴力满足性需求的婚姻本来就名存实亡,对婚内强奸定罪处罚,只会加速这种丧失感情基础的不道德的婚姻的死亡进程,而绝不会破坏婚姻家庭结构的稳定。以牺牲弱势妻子的合法权益为代价来维护家庭与社会的稳定,更是典型的性别霸权主义,是大男子主义传统观念的体现。至于担心妻子会以婚内强奸要挟、报复、诬陷丈夫则纯属杞人忧天。⑧

　　4·婚内强奸行为犯罪化的立法是否具有司法适用上的可行性———无操作性论的主张及其反驳

　　反对婚内强奸犯罪化的学者质疑,婚内强奸犯罪化在司法实践中必然面临难以克服的取证和举证困难。取证和举证的困难又会导致刑事司法机关面临投入巨大的资源收集证据证明犯罪或者出于执法效益的考虑而放弃追诉的两难选择,其结果则是司法成本上升或者犯罪化立法虚置二选其一。⑨

　　而反对者则认为,取证困难不等于不能取证。婚内强奸行为必然会生成各种相关的证据材料。通过认真细致的勘查、调查和取证工作,即使丈夫拒不交代强奸事实,也能够根据足够的直接或者间接证据予以认定。婚内强奸犯罪化并不存在刑法适用上的不可克服的操作性障碍。如果顾虑取证难、缺乏可操作性而反对将其犯罪化,则是立法与司法中的右倾机会主义。10

　　5·是否存在比婚内强奸犯罪化更合理而有效的替代性解决方案——谦抑论的主张及其反驳

　　反对婚内强奸犯罪化的学者还主张,婚内强奸行为如果已经超出了道德谴责和婚姻法干预的范围,完全可以按现行刑法所规定的虐待罪、强制猥亵、侮辱妇女罪或者故意伤害罪追究刑事责任,没有必要另行立法规范性地确认婚内强奸的犯罪构成,即使按强奸罪论处,也未必就比按现行刑法规定另行追究其刑事责任更为有效。11

　　而主张婚内强奸犯罪化的学者则认为,虽然可以对部分严重婚内性暴力或者性虐待适用现行刑法规定的虐待罪、强制猥亵、侮辱妇女罪以及故意伤害罪追究其刑事责任,但这些犯罪构成具有不同于婚内强奸的不法与罪责内涵,外延上也不能涵盖全部婚内强奸行为。只有对婚内强奸适用强奸罪的犯罪构成追究其刑事责任,才能实现罪刑均衡、罚当其罪。12

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