【案情】

　　2013年8月某日，犯罪嫌疑人杨某以顺路可以带被害人李某一程为由，驾驶二轮摩托车将15岁的李某带至荒郊野外无人的田地间，要求与李某发生性关系。李某拒绝后，杨某拿出长约10厘米小刀，威胁李某如果不从，就要将其杀害。李某情急之下，提出给钱杨某，让他拿钱去嫖娼。杨某同意并询问有多少钱，当其发现被害人钱包只有150元钱时，杨某觉得钱太少，还是要发生性关系。李某乘杨某不注意，突然跳下田沟逃跑，慌乱之中将钱包和手机遗落。杨某见李某逃跑也没有追赶，将钱包和手机捡走，经鉴定，钱包内财物及手机共计一千余元。

　　【分歧】

　　第一种观点认为，犯罪嫌疑人杨某构成强奸罪（未遂）和抢劫罪。犯罪嫌疑人杨某违背妇女意志，以暴力胁迫手段，强迫李某与其发生性关系，因意志外原因未能得逞，其行为构成强奸罪（未遂）。杨某以非法占有为目的，以暴力胁迫方法强取被害人财物，其行为构成抢劫罪。对杨某应以强奸罪（未遂）和抢劫罪追究刑责。

　　第二种观点认为，犯罪嫌疑人杨某仅构成强奸罪（未遂）。对杨某构成强奸罪（未遂）没有疑义，但杨某不构成抢劫罪。给予杨某财物是李某主动提出，而非杨某主动提出，可见杨某并非法占有他人财物的主观目的。而且就算杨某后来产生了占有他人财物的目的，也是犯意转化，当杨某发现钱少后，抢劫犯意又转化回了强奸犯意。根据犯意转化的理论，只能认定杨某构成强奸犯罪，不能再评价杨某的劫财行为。杨某事后捡走钱包和手机的行为，是捡拾遗失物，没有达到侵占罪立案标准，也未拒不退还，不构成侵占犯罪。

　　第三种观点认为，犯罪嫌疑人杨某仅构成强奸罪（未遂）。但不构成抢劫罪的理由不同于观点二。该观点认为，杨某的暴力胁迫手段其目的是为了实施强奸，而非为了抢劫，即杨某没有采取暴力或暴力胁迫的方法劫取李某财物，因此其不构成抢劫罪。

　　笔者赞同第一种观点。

　　【分析】

　　本案虽案情简单，但却涉及多个法学理论问题，要准确定性，须认真研究。

　　一、犯意产生的原因一般不影响定性。

　　犯意，是指犯罪的意图或思想。抢劫的犯意，是指以暴力或暴力胁迫方法非法占有他人财物的意图或思想。犯意产生的原因有多种。

　　一是自主产生，犯罪嫌疑人自主产生犯罪意图。实务中绝大多数犯罪的犯意均是犯罪嫌疑人自主产生，特别是单独犯罪的更是如此。对自主产生犯意的犯罪嫌疑人，不存在定性的争议。

　　二是共同犯罪同案犯提起。在共同犯罪中，一般是有一人提起犯意，其他参与者予以接受。司法实务中在认定主从犯或对犯罪嫌疑人进行排名时，会重点考虑犯意提起者的作用，换言之，虽然法律并没有明文规定要对犯意提起者从重处罚，但实务中往往会通过认定主从的方式对犯意提起者从重处罚。同时应当看到，共同犯罪犯意提起者外的其他参与者不会因不是犯意提起着而不追究刑事责任，即共同犯罪中，犯意由谁提起不影响定性，凡是接受该犯意并参与实施犯罪的行为人，均按共同犯罪处理。

　　三是侦查机关提起，即犯罪引诱。犯罪引诱，是指行为人本没有实施犯罪的意图，因侦查人员的引诱而实施了犯罪。毒品犯罪中的犯罪引诱一直以来是个争议的问题。但普遍认为，受犯意引诱的犯罪嫌疑人虽然产生了犯意，但不应当追究其刑事责任，因为犯意引诱无异于在诱使或者鼓励无罪的人犯罪，不但不能起到打击犯罪的作用，反而使无辜的人受到刑罚处罚，且侦查机关有滥用侦查权之嫌。

　　四是被害人提起。被害人为了避免大的损失，不得已提出犯罪嫌疑人可以侵害其相对较小的利益。一般而言，犯罪嫌疑人接受了被害人的提议而产生犯意的，不会因该犯意由被害人提起而免责。如被害人为避免被强奸，提出可以让犯罪嫌疑人猥亵，或提出可以让被害人拿走其财物，不能认为是被害人“自愿”被犯罪嫌疑人猥亵或“赠送”财物给犯罪嫌疑人而阻却其违法。又如被害人为避免被杀，提出可以和犯罪嫌疑人发生性关系，不能认为是被害人“自愿”与犯罪嫌疑人发生性关系而阻却其违法。

　　因此，除了犯意引诱外，犯意由犯罪嫌疑人自主产生还是同案犯提起，或是被害人提起，均不影响定性。本案被害人提出可以给犯罪嫌疑人财物引起犯罪嫌疑人劫取他人财物犯意，不影响定性。

　　二、被害人承诺（或称被害人同意）须有效才能阻却犯罪嫌疑人行为违法。

　　罗马法上有“得承诺的行为不违法”的格言，简而言之，具有处分权利能力的被害人，在法律许可的事项范围内，同意行为人对其相关权利予以侵害的，行为人的行为不违法。比如说，行为人同意他人与自己发生性关系的，阻却他人奸淫行为违法，行为人同意对方毁坏自己财物的，阻却他人故意毁坏财物违法。但这种行为人承诺须合法、真实、有效。

　　一般而言，年满14周岁的女性即有对性行为的承诺能力（依照刑法规定，14周岁是女性对性承诺能力的年龄分界线），法律没有规定行为人对财物承诺能力的年龄分界线，但笔者认为，行为人对财物承诺能力的年龄分界线应参考女性对性行为承诺的年龄确定为14周岁（在此不展开讨论）。本案被害人李某（15岁）具备对自己性自由及财物的处分及承诺能力，且性和财物均是法律允许个人承诺的事项。那么李某主动提出给予杨某钱财的行为，是否可以阻却杨某的行为违法呢？答案是否定的。

　　如前所述，被害人承诺应当合法、真实、有效，即被害人承诺须是真实意愿的表达，戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺不能阻却违法。从本案的情况来看，被害人李某主动提出交出财物的承诺显然不是其真实意思的表达，而是在威压下不得已的意思表达。因此，并不能因是李某主动提出交出财物，而否认杨某劫财的违法性。

　　三、对犯意转化与另起犯意应作出准确区分。

　　犯意转化是指行为人在犯罪行为的过程中，改变犯罪故意从而导致此罪和彼罪的转化。对犯意转化案件的处理原则，一般是按照转化后的犯罪定罪处罚。另起犯意是指在实施犯罪行为过程中，因某种原因出现，停止原犯罪行为而另起其他犯罪故意，实施另外一个犯罪行为。对另起犯意案件的处理原则，一般是数罪并罚。判断案件是犯意转化还是另起犯意，应从以下几个方面考虑：

　　一是犯罪行为是否有所停顿。犯意转化的犯罪行为持续进行，另起犯意的前犯罪行为停止后才实施后一犯罪行为。犯意转化往往仅为犯罪嫌疑人意念的变化，行为上变化情况不明显，即从行为上难以察觉犯意是如何变化的。而另起犯意，不单是犯罪嫌疑人意念上的变化，而且表现在行为上，行为也发生变化，即从行为上能够推断犯意的变化。

　　二是犯罪对象是否同一。犯意转化的犯罪对象同一，而另起犯罪的犯罪对象可以同一，也可以不同。当然，犯罪对象是否同一难以区分对象同一的犯意转化和另起犯意，但犯罪对象不同一则很容易区分二者。

　　三是侵犯法益是否同一或同类。犯意转化的侵犯法益前后同一或同类，如意图盗窃，但到现场发现有人，于是实施抢劫，侵犯法益是同类的，即财物权。另起犯意侵犯的法益前后不同，如意图盗窃，另起犯意强奸，前者是财物权，后者是性自由权。又如意图杀人，另起犯意抢劫，前者是人身权，后者是财物权。

　　本案犯罪嫌疑人意图强奸被害人，当被害人提出可以交出财物时，又意图非法占有他人财物，犯罪嫌疑人前后侵犯的法益不同类；被害人提出可以交出财物时，犯罪嫌疑人实施的犯罪行为有明显的行为停顿，即前面的强奸行为处于停顿状态（不能说是中止或未遂状态，因为中止和未遂是指犯罪行为的终止状态，从案件后来的情况看，犯罪嫌疑人停顿强奸行为时，强奸行为还未适合终停止）；本案的犯罪对象均是被害人李某。从通过分析可以看出，杨某是在强奸过程中另起犯意抢劫，而非由强奸故意转化为抢劫故意。犯罪嫌疑人杨某嫌钱少后又继续要求与被害人发生性关系的行为，是继续之前的强奸行为，不是由抢劫故意又转化为强奸故意，也不是另起犯意强奸。

　　四、应准确把握暴力胁迫类犯罪中的作案手段。

　　有人质疑，本案犯罪嫌疑人杨某事实上只有一个“杀害”的暴力胁迫手段，该暴力胁迫行为已经作为强奸罪的手段行为给予了评价，又将其作为抢劫罪的手段行为给予评价，是否犯了重复评价的错误。禁止重复评价原则是刑法的基本原则之一，所以该质疑很有迷惑性。质疑者想当然的认为杨某“杀害”的暴力威胁也应是其劫财的手段，然而事实并非如此。

　　本案中，犯罪嫌疑人杨某违背妇女意愿，要求对方与其发生性关系是以“杀害”为暴力胁迫手段，但是其非法占有他人财物，“迫使”对方交出财物的手段并非只有“杀害”的一种暴力胁迫手段。被害人李某之所以“愿意”交出财物，除了担心身体健康权被侵害，更担心的是性自由权被侵犯，甚至可以说其所受胁迫主要是被杨某的强奸手段。换言之，杨某劫取财物的手段，主要是以“强奸”为胁迫手段。所以，本案中杨某劫财的手段与强奸的手段并未重合，不存在重复评价的问题。

　　另外，犯罪嫌疑人杨某事后捡拾被害人遗落财物的行为，是抢劫的继续还是捡拾遗失物，值得讨论。在此应充分考虑李某遗落财物的原因以及杨某取财的主观心态，笔者认为是抢劫的延续，应认定其抢劫既遂（不展开讨论）。

　　综上而言，笔者认为，对犯罪嫌疑人杨某，应分别以构成强奸罪（未遂）和抢劫罪追究刑事责任，数罪并罚。

　　（作者：江西省星子县人民检察院 殷成）

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