引 言

　　贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上主管、管理、经手公共财物的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。侵犯的客体是公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，传统的刑法理论把它列为侵犯财产罪类型(本文暂且把它当作侵犯财产罪论述)，它和其他侵犯财产罪(抢劫罪除外)一样，有一定的数额标准，数额的大小是表明其行为的社会危害程度轻重的重要标志，是量刑的一个基本尺度。建国以来，我国在惩治贪污犯罪的各项立法中，对贪污定罪的数额作了不同的规定，经历了规定数额、不规定数额到具体规定数额的历程。一九五二年四月十八日中央人民政府委员会第十四次会议批准的《中华人民共和国惩治贪污罪条例》规定了定罪量刑的具体数额，一九七九年公颁布的《中华人民共和国刑法》关于贪污罪的条款(第一百五十五条)中，则未具体规定贪污罪定罪量刑的数额，只规定了数额巨大、情节严重、情节特别严重等较为空洞的字眼，何为数额巨大?何为情节严重?在司法实践中很难掌握，各地有各地的内部标准作参考，很不统一，为解决此问题，一九八二年八月十三日全国人大常委会法制委员会制定了《关于惩治贪污、受贿罪的补充规定》草案，中央办公厅于同月二十七日批转执行，在这个既不是法律、也不是司法解释的《补充规定》里，具体规定了贪污罪定罪量刑的数额标准，统一了各地执行不一的标准，在司法实践中被“内部掌握”执行一段时间后，一九八五年七月八日适合高人民法院、适合高人民检查院制定了《关于当前办理经济犯罪案件中具体运用法律的若干问题的解答》(试行)，在这个《解答》里对贪污罪定罪量刑的数额标准亦作了规定，一九八八年一月二十一日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)则更进一步以法律的形式将贪污罪定罪量刑的数额标准固定了下来。至1997年修订《刑法》时，沿袭了该补充规定的做法，只是提高了数额标准而已。经过十几年的司法实践，在《刑法》里详细规定贪污罪定罪量刑的数额标准，对于纠正在惩治贪污犯罪的司法实践中出现的宽严失度的现象以准确地定罪量刑起过积极的作用。然而，在近十几年的反贪斗争实践中发现，《刑法》中规定贪污罪定罪量刑的数额还存在一些缺陷。还有待于在今后的立法和司法中不断完善，笔者就此谈谈个人之管见。

　　一、现行《刑法》中规定犯罪数额标准的弊端

　　1、《刑法》中规定贪污罪数额标准忽视了我国不同地区经济发展的差别。

　　我国幅员辽阔，各地的经济发展不同，东部和西部、沿海和内地、城市和农村差异很大，比如人均年收入东部沿海地区是西部贫困地区的几倍，考虑到各地经济发达程度不同，适合高人民法院、适合高人民检察院在制定盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等侵犯财产罪的司法解释中对数额标准，只统一作出了原则性的规定，授权各省、市、自治区根据本地区经济发展状况，确定本地区的具体标准，由于《刑法》是法律而不司法解释，因此只能全国统一一个标准，以示法律的统一性，然而这样全国一个样，不顾各地经济发展的不同搞“一刀切”是不符合我国国情的，据笔者了解尽管《刑法》规定了贪污罪统一的数额标准，但各地在具体执行中仍有差异，在东部沿海经济发达地区，五万元以下的贪污案，立案查处的较少(除少数有影响的以外)即使查获也多作不起诉等变通处理，实际立案起点为五万元;而在西部贫困地区除五千元以下基本上未查处外，五千元以上一般就立案查处，因此在具体执行上经济发达地区和不发达地区仍有差别，基本上处于混乱局面，因此不利于严肃执法。另一方面，在我国盗窃、诈骗等侵犯财产罪各地可以根据当地的经济发展状况因地制宜地制定不同的数额标准，而同为侵犯财产罪，数额是定罪量刑的重要依据的贪污罪，则全国一刀切，在一部法律里对数额制定方法有所不同，又影响我国司法的统一性。

　　2、《刑法》中规定贪污罪的数额标准忽视了经济发展因素。

　　近十几年，我国经济发展较快，各地经济发展水平和人民收入有了较大的提高，全国的经济发展速度均在7%以上，少数发展较快的地区在10%以上，按照我国国民经济发展计划，今后几年的发展速度在8%―9%，一九八八年全国人大制定补充规定时公务员，每年平均收入约为2000元左右(发达地区2000元以上)，因此贪污2000元相当于一个国家工作人员一年的收入;一九九七年，公务员每年的平均收入约为5000元，因此修订《刑法》时将5000元作为定罪的基本起点。但随着时间的推移，经济增长了，社会前进了，制定法律时追究刑事责任的定量标准却一层不变，显然不符合我国的经济发展情况，由于贪污罪侵犯的客体是双重客体，除了侵犯国家工作人员的廉洁性以外，主要还是侵犯的公共财产的所有权，因而贪污同样数额的财物，在不同的时间里，其社会危害性是不一样的，危害性的大小决定定罪量刑的原则，《补充规定》的数额标准已不适应形势发展的需要了。

　　3、《刑法》对构成贪污罪的起点数额不易把握，罪与非罪界限不清。

　　《刑法》中规定贪污数额不满5000元的，分罪与非罪两种情况，第一，情节较重的，处两年以下有期徒刑或者拘役;第二，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。这就是说贪污5000元以下的，根据情节轻重，可以判刑，也可以不判刑;它既没有规定追究刑事责任的起点数额，也没有规定哪些情况属于情节较重，哪些情况属于情节较轻，在实践中很难把握。一般认为，情节较轻应指贪污在5000元以下，而又具备法定从轻、减轻、免除处罚的任意一种情节者;情节较重应指贪污数额在5000元以下，但其具备法定的从重或者加重处罚的情节者。那么在行为人既没有法定从重或加重处罚情节，也没有法定从轻、减轻免除处罚情节者如何处罚?是构成犯罪还是不够成犯罪?从性质上讲贪污10元与贪污500元是一样的，贪污多少才构成犯罪，受到刑事追究?仅以情节较重、情节较轻几个空调的字眼能说明问题吗?如一个贪污4800元者全部退赃和一个多次贪污、累教不改、贪污3000元且拒不退赃的谁构成犯罪，谁不构成犯罪?如何把握?

　　4、《刑法》中关于贪污罪的条款里，退赃情况对量刑的影响较小，不利于鼓励罪犯积极退赃，为国家挽回经济损失。

　　《刑法》第三百八十三条一款(3)项规定，“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的可以减轻处罚，或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”由此可以看出对贪污在5000元-10000元者，把积极退赃等同于自首、立功等情节，作为法定从轻、减轻或者免除处罚的依据，然而在该条的其他规定里，对积极退赃的如何处理却只字未提，这是立法者的疏漏或者其他原因笔者不得而知，但在司法实践中，常常只把积极退赃作为量刑的酌定情节。由于是“酌情”从轻，究竟从轻到何种程度、缺乏可行的标准和依据，实践中很不好掌握。人为因素很多。如贪污5万元全部退赃无论如何酌情均应判处五年以上，和同样贪污5万元全部不退赃，量刑的差别是不大的。再如贪污四十万元全部退赃的无论如何酌定从轻(其他情节假定一样)并不比贪污十万元全部不退或只退少部分的轻;由于退赃只是“酌情”从轻的情节，退赃情况对量刑的影响较小，导致少数态度顽抗者(特别是可能被判死刑者)拒不退赃，以至于出现一人座牢、全家享用，或一时座牢，终身享受的不正常现象(虽然《刑法》规定有判令退赔，由于我国的法律目前尚不健全，公民私人财产的透明度不高，在司法实践中很难执行)因此不利于打击贪污犯罪和积极为国家集体挽回经济损失。

　　二、贪污罪犯罪数额标准表述之设想

　　如上所述，我国现行有关反贪的立法中，对贪污罪犯罪数额的规定存在着诸多弊端，都未能很好地解决贪污数额和刑罚的基本关系。在关于贪污罪的立法中，一度时期将数额写进条文中，一度时期又未写，经历了由规定数额(如《惩治贪污罪条例》)到不规定数额(如《刑法》)再到具体规定数额的历程。由于贪污的数额是贪污罪定罪量刑的一个基本尺度，如不具体规定定罪量刑的数额，仅仅规定“数额巨大”、“情节严重”等空洞的字眼，在实践中很不好掌握，随意性很大;如象97年《刑法》那样法律里对贪污定罪量刑的具体数额标准作出详尽的规定，又存在笔者以上列举的诸多缺陷，不适应社会和经济发展的需要和我国的基本国情。一方面，由于定罪量刑的数额一定不变，贪污同样数额的钱物，发生在不同时期，其社会危害性大小是不同的，但法定刑却一样;另一方面，在同一时期不同地方贪污相同数额的钱物，由于各地经济发展情况不同，其社会危害性大小是不同的，但法定刑却一样，很显然违背了罪刑相一致的刑法原则。由于法具有一定的稳定性，又不宜对法律的同一条款作经常性的修改和补充，究竟在刑法中规定数额好，还是不规定数额好?似乎无所适从，为了较好地解决这些问题，笔者认为不宜在刑法中对贪污数额作出机械的硬性规定，可以找出一个既具有相对稳定性，又可以不受时代和地区影响的参照标准来确定法定刑。因此笔者建议，在对贪污罪的贪污数额的刑事立法中，对贪污罪犯罪数额标准可作如下表述：

　　……

　　对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

　　贪污数额达到当地职工上年度的平均工资×倍以下者处五年以下有期徒刑或者拘役;

　　贪污数额达到当地职工上年度的平均工资×倍以上不足X倍者处五年以上有期徒刑;

　　贪污数额达到当地职工上年度的平均工资的XX倍以上者处无期徒刑或死刑。

　　贪污数额的计算为贪污数额与未退赃数额之和。

　　……

　　当地-建议以省、自治区、直辖市和计划单列市、省会所在地市及国务院批准的有立法权的较大的市为准。

　　其参照标准按当地职工上年度平均工资或是按年人均国民生产总值或人年纯收入或平均生活费或者其他，在制定法律时在广泛调查研究的确定一个较为恰当的标准。由于以上表述贪污罪的法定刑是静态的、不变的，而犯罪数额标准表述是动态的，我们暂且称之为犯罪数额动态表述。

　　三、贪污犯罪数额动态表述之优点及可行性

　　这样原则性的规定的可取之处在于：

　　1、它可以克服社会经济发展等因素对量刑的影响，由于对贪污定罪量刑的数额未定死，罪犯在哪一个年度作的案，按上年度的标准来量刑，如果在几个年度连续贪污，可以按不同年度的贪污数额分别计算出刑期，然后简单相加，计算出相应的刑期，超过十五年不足二十年的判十五年，超过二十年的可以判无期徒刑。并且作为参照标准的职工平均工资(或人均纯收入或年人均国民生产总值或其他)各级政府定期每年公布，有据可循。

　　2、可以因地制宜地为各地反贪污斗争提供较为灵活的方法，由于各地经济发展速度不一，全国不搞一刀切，各地按当地政府公布的参照标准计算，既具有统一性又具有灵活性，有效地解决了犯罪数额标准和法定刑的基本关系。

　　3、这样规定，对贪污定罪有了较为明确的数额起点。前面已经谈到，目前的《刑法》中对于贪污五千元以下的没有定罪起点，罪与非罪界限是不清的。在司法实践中，对于五千元以下的基本上未判刑，有的地方甚至未立案侦查和起诉;执法较为混乱。如按照笔者方案，由于法定适合低刑为拘役，拘役的适合少期限为一个月，因此，贪污的起点相当于参照标准的一个月的数额即为定罪起点，在实践中便于掌握，有利于反腐斗争的深入进行。

　　4、有利于鼓励罪犯积极退赃，由于要将未退赃数额计算在贪污数额以内，退赃情况直接影响到量刑，退赃越少量刑越重，因此，对绝大多数可能判短刑的拒不退赃毫无意义;即使已挥霍，由于数额较小，罪犯也能尽力退赔;对极少数贪污数额巨大，特别是接近判处死刑的犯罪分子来说，退不退赃关系到生死之别，亦会积极退赃的，这样有助于为国家挽回经济损失。

　　5、有利于司法人员更好地把握数额和量刑的关系，减少人为因素，避免因“数额较大”、“巨大”、“情节严重”、“情节较轻”等空洞字眼而导致“估堆”似的量刑。由于有了参照标准，司法人员可以根据“标准”拟定刑期，然后结合案件的具体情节，根据《刑法》总则的规定确定刑罚，尽量克服人为因素。

　　结 语

　　贪污数额只是贪污罪定罪量刑的一个重要尺度，但不是唯一的尺度，贪污数额只是界定了定罪量刑的大概范围;在处理某一件具体案件时还必须考虑案件的其他情节，如贪污的原因及用途;贪污物品的性质;贪污的手段，造成的后果、认罪态度及有无贪污的恶习等方面综合考虑。但是，正如笔者前因所指出的那样，数额在贪污案件的所有情节中，又是对社会危害程度有决定意义的因素。因此，研究和认定贪污罪都必须以数额为基轴，以其他犯罪情节为调幅，做到质与量的统一。

　　余宗权

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