2013年8月22日至8月26日，济南市中级人民法院根据适合高法院的指定管辖，对薄熙来贪污、受贿、滥用职权案依法进行审理，并以微博的形式向社会公开审理过程。对于刑事法专业人员来说，如何根据庭审所披露的各种证据，尤其是证人证言，来认定被告人的具体犯罪，才是适合耐人寻味的问题。在笔者看来，其中特别值得从理论上研究的内容之一，是如何认定被告人贪污犯罪的主观罪过问题。

　　贪污罪是在人类历史上长期存在、在个别国家还比较严重的腐败犯罪的主要类型。从犯罪发生规律上来看，贪污罪虽然被现行刑法规定于贪污贿赂罪一章中，但仍属于比较典型的贪利型犯罪。其实，早在1979年刑法中，贪污罪就是作为侵犯财产罪的一种而被规定的。

　　贪污罪的贪利性特征与犯罪人的主观罪过紧密相连，是对犯罪人主观罪过内容的恰当概括和集中反映。具体而言，犯罪行为人犯罪主观活动表现为:

　　1.有贪财图利的犯罪动机。对贪污罪来说，犯罪动机并不是犯罪构成要件要素的一种，也就是说，认定贪污罪的成立，并不一定需要证实犯罪行为人主观上贪财图利动机的存在。尽管在有些时候，从表面上看，行为人并不直接占有财物，而是让他人实际地控制财物，但这仍然显示了行为人主观上贪财图利的动机。

　　2.产生贪污罪的犯罪故意。犯罪故意是认识因素和意志因素的有机统一。对于贪污罪的行为人而言，其认识到的内容是全方位的，既认识到自己的身份状况、职务便利，也认识到行为对象所具有公共财产性质，还对行为手段有较为全面的认识乃至细致的盘算;其意志因素推动其实施非法占有行为，是基于认识因素在内心决策、决心，并形成决断的态度。

　　3.具备非法占有的犯罪目的。“非法占有”是指将自己或者相关第三人没有合法根据予以控制和占有的公共财物，通过非法手段置于自己或者其他相关第三人的控制之下。“没有合法根据”这一点排除了合法的所有或者在法律上认为合法的某些特定占有状态(如无因管理等)。对于国家工作人员来说，只要其本人或者其他相关第三人没有占有的合法根据，其占有或者所有的目的就为法律所否定。

　　犯罪动机、犯罪故意和犯罪目的是犯罪主观方面的内容，如何认定犯罪人的动机、故意和目的，不管是在理论上还是实务上，都是比较复杂的问题。笔者认为，认定贪污罪行为人的主观罪过，需要注意如下几个问题:

　　其一，对于非直接占有型的贪污罪，要注意行为人手段的隐蔽性和主观罪过的隐蔽性。本来，认定犯罪人主观方面要依赖对客观行为手段的分析，但某些贪污罪行为人之手段的隐蔽性使得对其主观罪过的认定非常困难。对此，司法实务应当特别重视全面收集证据来证明。

　　其二，对于非直接占有型的贪污罪，要查实行为人的认识状况和非法占有意图的实际表现。在某些和家属合谋或者合作贪污的情形中，具有国家工作人员身份的行为人在整个过程中仅仅有只言片语，司法实务应当根据其“只言片语”的具体语境、指向的对象来分析其真实的意愿，同时也要注意其与相关谈话人、与所指向之其他相关第三人的亲疏或者制约关系，从而准确地予以认定。

　　其三，对于非直接占有型的贪污罪，要查实行为人对相关第三人非法控制公共财物之后果的实际态度。对于具有国家工作人员身份的行为人来说，其尽管不会直接去实施非法占有公共财物的行为，但对其所指使的第三人非法占有公共财物的状态予以认可或者赞同，也就揭示出其非法占有公共财物的犯罪目的。如在薄熙来案中证据显示，王某某等人将钱款转入薄谷开来朋友的账户，该笔巨款就被薄谷开来用于薄熙来之子在国外的学习生活，贴补其家用，薄熙来对此知情且以默示方式予以认可。

　　(作者为北师大刑科院讲师、法学博士)

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