案情:2008年年底,前任某县县属开发区党委书记赵某找到时任该开发区党委书记钱某(另处)和办公室主任孙某(另处),提出要以其内弟王某的名义从该开发区申报1500亩(实际种植面积仅为600亩)粮食种植补贴(以下简称粮补)。钱某和孙某知道王某名下的土地不属于开发区管理,于是便提出每年在1500亩之外再虚报300亩粮补款,作为开发区办公经费,赵某当即表示同意。为顺利申报粮补款,赵某于2009以王某的名义与开发区签订了一份虚假的滩涂养殖租赁合同,面积1800亩;2010年初,又将该合同变更为土地种植租赁合同。以上两份合同经钱某同意并由孙某盖上开发区公章后,孙某具体为该块土地办理了粮补申报手续。2009年3月--2012年2月间,赵某共计获得了1800亩的国家粮补款计987912元。2009年的粮补款下来后,钱、孙二人直接扣下了其中的300亩粮补款;2010年4月和2011年4月,赵某分两次将300亩中的大部分粮补款交给孙某后,被钱某和孙某二人私分。

　　分歧意见:案件移送至检察院后,关于此案中的赵某如何定性,存在以下三种不同意见。

　　第一种意见认为:赵某采用虚构事实、隐瞒真相的方法,签订虚假协议,骗取国家资金,其行为已构成诈骗罪。至于其实际给付钱某、孙某二人300亩大部分粮补资金的行为应定性为行贿。故对赵某应当以诈骗罪和行贿罪数罪并罚。

　　第二种意见认为:对于赵某虚报粮补款的行为因定性为赵某实施的诈骗行为,虚报300亩粮补款的行为是赵、钱、孙三人合意之下的共同贪污行为。故对赵某应当以诈骗罪和贪污罪数罪并罚。

　　第三种意见认为:赵某不具有粮补申报权,钱、孙二人在明知王某名下的土地不在其管辖的开发区范围不应为其申报粮补的情况下,仍同意以王某名义从该开发区申报粮补,且与赵某协商拿出300亩粮补作为交换条件。其实质应为赵、钱、孙三人之间相互勾结、共同骗取国家资金的共同贪污行为,故对赵某应按照贪污罪一罪予以处罚。

　　评析:一个行为一个犯意只能定一个罪名,我们不能将一个行为事件硬生生地割裂成两个行为,从而主张两个或更多的罪名。故笔者赞同第三种意见,具体理由如下:

　　一、从主体方面看,贪污罪的主体要件:(1)国家工作人员。(2)受委托管理、经营国有财产的人员。(3)不具有上述特殊身份的一般公民与上述人员互相勾结,伙同贪污的,以贪污罪的共犯论处。上述案例中,赵某是国家工作人员,但其利用的是钱、孙二人的职务便利,相互勾结共同侵吞了国家粮补资金,赵某的工作人员身份在此已不重要,故符合上述第三种情形。

　　二、从主观方面看,赵某不具备行贿的意图,三人之间存在有共同侵吞国家粮补资金的明显故意。另据赵某供述,其为钱、孙二人的前任领导,不需要向他们行贿。钱、孙二人在明知赵某不具备申报粮补条件的情况下,主动向赵某索要300亩粮补资金,名义上告知赵某索要的300亩粮补资金作为开发区工作经费,实际上钱、孙二人得到粮补款后并未入开发区账户,而是被二人私分。从这一角度分析,赵、钱、孙三人存在有明确的意思联络,而意思联络是共同犯罪的特有属性,因此赵、钱、孙三人具有虚报冒领并占有国家粮补资金的共同故意。

　　三、从客体方面看,粮补资金属于国有专项涉农资金,赵某侵犯的是国有财产所有权,钱、孙二人既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,又侵犯了国有财产所有权。

　　四、从犯罪客观方面来看:第一,赵某在开发区能够申报粮补,不是他一个人可以完成的,实际上是现任开发区主管领导即钱、孙二人在与赵某共同协商好处费用的前提下,利用具有决定并办理申报粮补的职务便利为赵某成功申报了粮补,骗取了国家粮补款;第二,当赵某非法获得粮补款后,将其中的85000元给付钱、孙二人,被二人私分不入开发区账户。他们在虚假申报粮补的事情上尽管分工不同,地位和作用也不同,但他们都基于一个共同的犯罪意图―侵吞、骗取国家粮补资金,共同实施了贪污行为。

　　赵某的行为不能认定为诈骗。诈骗罪在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先,行为人得实施欺诈行为,且欺诈内容是使对方作出财产处分;其次,欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度。上述案例中,钱、孙二人对于赵某虚报并骗取粮补款的动机是知晓的,因此不存在受骗产生错误认识这一情节;钱、孙二人主动要求对方在原有申报面积的基础上再虚报300亩粮补资金并予以私分,更加证明了是赵、钱、孙三人合伙共同骗取国家粮补资金的结果。

　　结语:此类案件一直争议较大,目前主要存在有主犯决定说、实行犯决定说、共同犯罪性质决定说、利用职务便利决定说四种观点。笔者支持将“共同犯罪性质决定说”和“利用职务便利决定说”结合起来进行分析,以解决共同犯罪的定性问题。因为只有根据共同犯罪案件的整体行为性质进行定罪,才不至于人为割裂各共同犯罪人之间主客观上的内在联系。贪污犯罪是一种特殊的身份犯罪,它要求国家工作人员必须利用职务之便。因此,对不具有身份者与国家工作人员内外勾结共同实施非法占有公共财物的行为定性须从整体上判断共同行为的性质,关键是看在共同行为中是否利用了有身份的国家工作人员的职务便利。例如:国家工作人员利用职务之便,和其他行为人一起,以盗窃、骗取或以其他方法侵吞公共财物时,应认定为共同贪污行为;如果国家工作人员没有实施与其特定身份有联系的行为,如与他人窃取财物却没有利用职务之便,只能以普通盗窃罪的共同犯罪处理。

　　作者单位:安徽省寿县人民检察院

此文章“对赵某是数罪并罚还是贪污一罪？”浏览地址：http://www.jstylaw.com/xsfzzl/twshz/259.html，更多关于南京离婚律师案例、南京刑事律师案例文章请到http://www.jstylaw.com/xsfzzl/twshz/阅读查看！