关键词: 受贿罪 滥用职权 数罪并罚 牵连犯 重合评价 重复评价

内容提要: 从受贿罪本身的构成、禁止重合评价原则和禁止重复评价原则进行分析，受贿后“为他人谋取利益”的行为不包括犯罪行为；通过反思牵连犯的处罚原则、受贿罪的法条关系，以及和类案的横向平衡角度，受贿罪中后续性的滥用职权“为他人谋取利益”的行为构成犯罪时，应当按照数罪并罚的原则论处。

关于行为人收受他人贿赂后，以犯罪行为来为他人谋取利益时的定性，理论界长期争论不休，各种学说莫衷一是。解决这一问题，只有从整个刑法的条文结构、类罪的公平、量刑平衡性等宏观角度进行思索，才能判断何种理论观点和解决模式更能体现出对不同案件的公平、公正、平等处罚。

一、关于《刑法》第399条第4款适用范围的争议

　　《刑法》第399条第4款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”此处所谓前三款行为，即刑法第399条第1款规定的徇私枉法罪、第2款规定的枉法裁判罪和第3款规定的执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪。而第385条规定之罪，即受贿罪。从形式上看，这一规定是明确和可行的。但是，回顾立法，则会发现1988年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）曾经规定，对于此类行为应当数罪并罚：“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪的规定处罚”。
　　（一）关于《刑法》第399条第4款适用范围的理论争议
　　刑事立法上处罚标准的前后不一致和简单变更，无论是在刑法理论中还是司法实践中，都引发了巨大的争议和困惑：第399条第4款的规定，究竟是一个例外性规定？还是一个可以普遍适用的“注意性规定”？也就是说，第399条第4款的规定是否适用于因收受贿赂而触犯其他犯罪的场合？
　　1．观点之一：第399条第4款是一个例外规定，不能将其推广适用于其他犯罪。此种观点认为，由于“为他人谋取利益”的行为已经侵犯了新的不同于受贿罪的法益，就不存在法条竞合关系。至于说是牵连犯，在部分情况下是能够成立的，但由于受贿罪本身是性质严重的犯罪，即使认为是牵连犯，为了实现罪刑相适应，也应当数罪并罚。因此第399条第4款是一个例外规定，不能将普遍适用于其他犯罪。⑴有的学者也认为“该条款为例外规定”，理由却不同：其一，立法者考虑到，在收受贿赂的情况下，司法机关工作人员渎职的可能性会大大增加，这种现象具有普遍性，如果在处罚上不明确规定一个标准，实践中一般会对其数罪并罚，所以对贪赃就可能枉法的场合，特别规定从一重罪处罚。其二，难以找到合适的理由解释为何要对其作出注意性规定。⑵
　　2．观点之二：第399条第4款是一个注意规定，应当适用于所有类似的场合。有的学者指出，第399条第4款是一个标志性的规定，否定了司法工作人员贪赃枉法受贿的数罪并罚，在没有新的法律出台前，对受贿过程中又触犯其他犯罪的，依照牵连犯从一重论处。⑶类似观点认为解释了为什么只有第399条第4款有如此规定，而对其他徇私舞弊类型犯罪没有明确规定的理由：一是立法技术使然，二是由于司法实践中“司法工作人员贪赃枉法”而实施徇私枉法行为或者枉法裁判行为，相对于其他徇私舞弊类型犯罪中的“贪赃舞弊”情况更为普遍一些，因而有必要予以明确规定。⑷
　　还有论者认为，理解为“注意规定”较为妥当，理由是：其一，该款的规定并没有改变基本规定的内容，即使没有该规定，也可以依照法条竞合中重法优于轻法的例外原则进行处理；其二，如果认为是特别规定，那么对完全相同的行为结构有的数罪并罚，有的从一重论处，将“显得极不协调”；其三，立法者之所以要设置此种“注意规定”，是要纠正《补充规定》中数罪并罚的错误规定，提醒司法者不能再对此种情形进行数罪并罚了。⑸
　　（二）关于引发争议之本源的反思
　　1．第一层面：关于第399条第4款规定的罪数形态的争议
　　第399条 第4款只是规定了一种处罚规则或者说标准，但是，由于刑事立法只会规定处罚标准而不可能明确指出理论上的罪数形态，因此，引发的问题之一是，对于第399条第4款的规定，在罪数形态上应当如何理解？对此，刑法理论上有不同理解，概括起来有以下三种观点：第一种观点认为，该款规定属牵连犯形态；⑹第二种观点认为，该款规定属想象竞合犯形态；⑺第三种观点认为，该款规定属吸收犯形态。⑻在上述观点中，持第一、二种观点的人都不少，而持第三种观点的相对较少。在这一问题上，笔者赞同第一种观点，也认为第399条第4款的规定属于牵连犯，理由将在后面加以详述。
　　2．第二层面：第399条第4款究竟是“注意性规定”还是“例外性规定”？
　　源于上述第一个问题的争议，会直接导致第二个问题的争议，即第399条第4款究竟是“注意性规定”还是“例外性规定”？笔者认为，第399条第4款属于特别规定不具有普遍适用之意义，理由是：牵连犯必须是两个独立的构成犯罪的行为有手段与目的或原因与结果之间的关系，且理论上一般认为要“从一重处罚”。而我国刑法并没有明确牵连犯的处罚原则，因此，对于牵连犯只能是以刑法明文规定的处罚规则为准，在刑法没有明文规定的情况下，不能绝对化地、一概而论地认为只要是有牵连关系的犯罪都只能适用从一重罪处断原则，而是应当具体问题具体分析和进行充分思索，在尊重刑法中禁止双重评价原则与充分评价原则基础之上，视情况而定，如果有些手段行为（或者原因行为）的性质本身非常严重，仍然按照一罪进行处断会明显地造成刑罚不公的话，应当基于刑罚的公正原则予以数罪并罚，而不能为追求刑罚的效率与方便原则，过于简单化地、不分情况地完全以一罪处罚之。

二、受贿罪中“为他人谋取利益”的行为性质

　　产生所有上述争议的一个根源性问题，是对于受贿罪的“行为结构”的判断，尤其是对受贿罪中“实行行为”的判断。⑼但是，刑法理论研究中恰恰忽视了这一问题，上述争议中也是如此。究竟受贿罪中的实行行为是“收受他人财物”的行为？还是“为他人谋取利益”的行为？应当说，这一问题没有受到应有的关注，甚至还有一些普遍性认识认为，受贿罪是，复行为犯，它的实行行为由“收受他人财物”和“为他人谋取利益”两个行为组合而成，就像抢劫罪一样既有手段行为也有结果行为。⑽笔者认为，如果对于受贿罪的“行为结构”没有一个准确的把握和认识，不仅会影响到受贿罪成立，也会影响到受贿罪既、未遂的判断。

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