内容摘要：在新刑法颁行后，针对滥用职权罪的立法技术方面，学界存在颇多争议，而对这些问题的合理诠释，不仅是一个法学理论的挑战，更是我国刑事立法合理化和刑事司法合理化的迫切要求，本文就罪名设置、罪状陈述和刑罚设置三个问题展开讨论，并提出了完善滥用职权罪的立法建议。
　　关键词：滥用职权罪 职权 资格刑

　　滥用职权罪是1997年刑法修订时新增加的一个罪名，在新刑法实施之前，对司法实践中国家机关工作人员滥用职权造成重大损失的行为，一般是根据1987年适合高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见》和相关司法解释，以原刑法中的玩忽职守罪定罪处罚的。在新刑法颁行后，针对滥用职权罪的立法技术方面，学界存在颇多争议，而对这些问题的合理诠释，不仅是一个法学理论的挑战，更是我国刑事立法合理化的迫切要求。

　　一、滥用职权罪罪名设置问题

　　新刑法将滥用职权罪规定于其中，并与玩忽职守罪合为一条并列规定，其主要原因就是原刑法第187条玩忽职守罪的规定，并不足以囊括司法实践中一些国家公职人员的渎职行为，尤其是故意的非法行使职权和放弃职权的行为，因为玩忽职守罪只可由过失构成。从这一方面讲，可以说主观方面是滥用职权罪和玩忽职守罪的主要区别，但是也有学者认为这两者的区别是在于行为要素不同，前者积极作为，后者是消极不作为[1]。无论上述何种观点，似乎都认为玩忽职守行为与滥用职权行为是有本质的不同之处的。而刑法将两种完全不同的行为规定在一个法律条款之中，并规定相同的法定刑，无疑会造成误解，把两者的社会危害性等同起来。其实，滥用职权的行为与玩忽职守行为相比，无论在行为的性质、主观恶性方面还是在行为所造成的结果上都要严重。所以，笔者认为，将滥用职权罪和玩忽职守罪分条单独规定似乎更为适宜。

　　此外，就滥用职权罪的内涵，笔者认为，滥用职权罪不宜包括超越职权的行为，而应在滥用职权罪之外增设超越职权罪，就国家机关工作人员超越职权范围，实施无权实施的行为追究责任。对滥用职权罪的“滥用职权”，通说主张包括两个方面：一是行为人不依法律规定的权限和程序，非法的行使本人职务范围内的权力；二是行为人超越其职权实施某种危害社会的行为[2]。对国家机关工作人员在行使职权范围之内的事项时不正确行使权力或者超越法律的规定行使权力，应该是属于滥用职权的行为，这是没有争议的，但是，上述人员超越职权范围行使权力是否也属于滥用职权的问题，学界没有统一的观点。笔者认为，要解决这一问题，首先需要明确“职权”的概念，只要理解了“职权”的内涵和外延，对滥用职权的行为的界定也就迎刃而解了，而在解释职权行为之前，笔者想先对“职务”的概念作一番界定。

　　按照通常的理解，职务是指职位规定应该担任的工作，也就是工作中所规定担任的事情。不论在什么性质的单位，也不管行为人担任什么样的职位，只要其实施了工作中要求从事的事情，就是职务行为。职务犯罪是刑法研究的一个重要领域，也是刑法规制的的一个重要方面，但是，这里的职务犯罪并不能从宽泛的意义上去理解，而应该把它局限在一个特定的领域中，具体地说就是这种职务必须是法律明确规定了一定的权利和义务，并且具有公共性，即要求是关于国家和集体的事务，也就是公务。这是由职务犯罪处罚对象的特定性决定的，由于是针对国家工作人员，而国家工作人员的本质特征是依法从事公务，所以，这种职务行为必然也会相应的派生出这种公务性。职务行为的范围或者说是职务中规定的权力，就是职权，由于它是和职务行为统一的，所以也必然会具有职务行为中“法定性”和“公务性”，必然有一定的范围和存在空间，一旦离开了这一规定的空间的限制，就不再是一种职务行为，也当然不能再称之为职权。例如，无照经营是属于工商部门管理的，但是如果公安部门对无照经营者进行罚款，这就是一种明显的越权行为，而定为滥用职权，则是忽视了职权行为本身所具有的法定性。

　　滥用职权应该是对与自己职权有关的权力的滥用，而不应该是对其他人权力的侵犯，滥用职权行为并不当然地囊括超越职权的行为，也就是说滥用职权以自己有行使此权力的资格为前提，而超越职权的前提是行为人并没有资格行使该项权力。有学者提出，应当将刑法第187条分为四个罪名：（1）滥用职权罪，指故意的逾越职权情节严重的行为。（2）故意不履行职责罪，指故意的不履行应当履行并且能够履行职责的情节严重的行为。（3）过失逾越职权罪，指过失地超越其职权情节严重的行为。（4）过失不履行职责罪，指过失地不履行应当履行并且能够履行的职责且情节严重的行为。[3]而前苏联1922年刑法典就规定了滥用职权罪、逾越职权罪和职务上的不作为罪。

　　笔者主张将滥用职权的行为和超越职权的行为区别开来并分别加以定罪，除了两者在成立前提不同之外，这也是长期以来我国立法部门对滥用职权行为和超越职权行为区别对待的传统所决定的。 1956年《中华人民共和国刑法草案（草稿）》是将滥用职权和超越职权分别加以规定，1978年《中华人民共和国刑法草案（修改稿）》中将两者并列规定于一个法条，在1995年8月《中华人民共和国刑法草案（修改稿）》中规定：国家工作人员“超越权限，任意决定无权决定的事项，危害国家和人民利益，情节严重的”；“滥用职权，违法处理公务，危害国家和人民利益，情节严重的”，分别构成犯罪。但笔者并不主张再另设故意不履行职责罪和过失不履行职责罪。因为，故意的不履行职责罪完全可以归入到滥用职权罪中去，学界也有人否认这一观点，认为故意不履行职务的行为不可能转化为滥用职权的行为，主要的理由就是滥用职权是有资格行使职权但违法行使，而故意不履行职务是有能力和义务行使却没有行使[4]。笔者认为这种说法是片面的，滥用职权罪应该包括作为与不作为，包括积极的在职权范围内不正确的行使职权的行为和消极的放弃职权的行为。故意不履行职务的行为正是以消极的方式、不作为的方式实施的滥用职权。而过失不履行职责罪则更无设立的必要，因为我国刑法并未将玩忽职守罪废除，过失不履行职责的行为只是玩忽职守行为方式的一种，完全可由玩忽职守罪规制，将它从玩忽职守罪中分离出来，不仅会使刑法条文缺乏逻辑性，而且会造成刑法条文的无价值的扩张。前苏联刑法虽在1922年刑法典中规定了职务上的不作为罪，但后经1926年和1960年修改之后，只规定了滥用职权或职务上的地位罪、逾越权力或职权罪。现在的俄罗斯刑法典也只规定了滥用职权罪和逾越职权罪两个罪名。

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