刑法理论上把犯罪行为分为作为与不作为两种基本形式，滥用职权罪是否可以由不作为构成，目前学术界有两种不同的观点。

　　滥用职权罪是否可以由不作为构成，目前学术界有两种不同的观点：一种主张只能由作为构成，“即使应该做而不做的滥用职权行为，似乎是不作为，但实际上却是作为”。另一种主张则认为，既可以由作为构成，也可以由不作为构成，“擅权妄为、超越职权是对职权的滥用，应履行职责而拒不履行的不作为，也是对职权的滥用”。

　　笔者赞成第二种观点，理由如下：

　　刑法理论上把犯罪行为分为作为与不作为两种基本形式。作为，是指行为人以积极的身体动作，实施刑法规范所禁止的行为，即“不该为而为之”。刑法中规定的多数犯罪都是以作为方式构成的。不作为，是指行为人负有实施某种作为的特定义务，能够履行而不履行该种特定义务的行为，即“该为而不为”。刑法中规定的少数犯罪是以不作为方式构成的。从作为与不作为的概念可以看出，认定不作为犯罪较之作为犯罪复杂得多，首先要明确不是一切不作为都是犯罪行为，只有具有作为的特定义务的不作为，才属犯罪行为的研究范畴;其次要明确不作为的特定义务的外延，刑法通说认为应包括法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、先行行为引起的义务、法律行为承担的义务等四种。要认定是否构成不作为犯罪，除具有前述的作为的特定义务这个前提条件之外，还必须同时具备有条件履行而拒不履行、发生了法定的危害后果、不作为与危害后果之间具有刑法上的因果关系等条件。但在认定作为与不作为区别上，不能简单地从身体的动、静上去区别，而应从违反的法律性质上去区别。作为是违反禁止法规，而不作为是违反命令法规。因此，凡是违反命令法规，该为而不为，就是不作为。尽管实施了某种身体动作，仍然是不作为。如遗弃罪中，犯罪人把婴儿遗弃在大路边，并不是说他没有身体动作，而是因为他违反命令法规。

　　在中外刑法理论上，一般都把不作为犯罪分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯两种。纯正不作为犯，是指只能由不作为构成的犯罪，如我国刑法规定的遗弃罪，拒绝提供间谍犯罪证据罪，拒不执行判决、裁定罪，拒不救援友邻部队罪，战时拒不救治伤病军人罪，等等。不纯正不作为犯，是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪，即在大多数情况下由作为构成的犯罪而实际上却由不作为形式构成的犯罪，诸如故意杀人罪、放火罪等等。笔者认为，滥用职权罪也属于这种不纯正不作为犯，即通常情况由作为构成，当其滥用权力拒不履行正当职责义务，造成严重后果，符合犯罪构成要件时，便是以不作为形式构成的滥用职权罪。如果我们在刑法理论上不承认不纯正不作为犯可以构成滥用职权罪，就会导致实践中一些滥用手中权力，以拒不履行法律规定的正当职责义务的形式胡作非为，损害国家和人民利益的行为，受不到法律的制裁。由于我国刑法上，对纯正不作为犯的构成要件有明确规定，法律上对它的作为义务也有明确界定，故在认定中不会发生歧义。而对不纯正不作为犯而言，既没有在总则上作出明确规定，在分则上也是以作为犯的形式规定的，故在司法适用上往往会发生分歧。对滥用职权罪是否可以由不作为构成，便是一个适例。

　　从社会危害性是犯罪的本质属性这个视角思考，为什么一个人的不作为也要构成那些通常由作为构成的犯罪呢?实质上在于这种不作为违反特定的命令规范，这种对特定命令规范的违反与作为对法律禁止规范的违反，其实际危害后果是相同的。就一般刑事犯罪而言，如果一个杀人犯违反“不准杀人”的禁止法规，持枪把他人杀死了，与一个保育员违反“保护儿童生命安全”的命令法规，放弃保育义务，致受害儿童饿死，两者虽然行为方式不同，但其危害结果都是剥夺了被害人的生命。就渎职犯罪而言，如果一个监狱的干警，利用监管罪犯的职务之便，故意在值班时打开了监舍窗户，指使关押的罪犯甲逃跑;而另一个监狱干警，在值班时，眼见在押罪犯乙逃走，既不报告、也不追捕，同样可致其逃脱。这就是说，利用职务之便，无论是作为或不作为，都可以达到私放罪犯的目的，发生罪犯逃脱监管的后果。由此可见，作为与不作为的犯罪行为，具有危害社会的等价性，故在严格限定作为义务范围基础上，研究不纯正不作为犯的适用范围是十分必要的。

　　滥用职权罪中的不作为犯是一种客观存在。刑法第三百九十七条第一款所规定的滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。但立法上对滥用职权一词的含义未加以描述，故多种论著中对滥用职权行为的叙述也不尽相同，但一般都认为应把滥用职权行为归结为两个方面：一是职权范围内的滥用，即不正当行使自己职权范围内的权力。主要表现为违反法定规则和法定程序处理公务，或者滥施淫威，胡作非为，随心所欲地违法处理公务。典型的行为方式为：该这样做而却要那样做;不该做而做或者该做而不做。二是职权范围外的滥用，即违反法律规定，超越职权处理无权决定、处理的事项。具体表现为，行为人手中并无某项权力，却违法作出某项处理决定。这两个方面的滥用职权的行为方式上，作为和不作为均可构成。

　　在我国刑法第三百九十七条第一款所规定的普通滥用职权犯罪中，该为而不为的滥用职权的不作为并不鲜见。如某市交通局长对所属某县交通局长不满，该县报请加固三号公路隧道时，该局长置之不理，故意拖延，后因雨季到来致使隧道坍塌，酿成重大事故。该条第二款规定的“本法另有规定的，依照规定”的特殊滥用职权罪，如徇私枉法罪，执行判决、裁定滥用职权罪，私放在押人员罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，放行偷越国(边)境人员罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪等滥用职权性质的犯罪，都是既可以由作为构成，也可以由不作为构成的犯罪。如海关工作人员对该放行的货物，滥用权力，故意不予放行，对不该放行的货物，却放任不管，予以放行;商检人员徇私舞弊，对明知是不合格的商品，滥用职权不予检验;边防人员对偷越国(边)境人员，让其偷越予以放行，等等。虽然第三百九十七条规定的滥用职权罪是普通的滥用职权罪，第三百九十九条以后规定的为特殊的滥用职权罪，适用罪名时要按照特别法确定罪名。但是，毕竟这些罪名都是第三百九十七条滥用职权罪的分解，均属于滥用职权的性质。这就足以证明，滥用职权犯罪可以由不作为方式构成。

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