「摘 要」我国现行刑法未对滥用职权罪的主观罪过予以明确规定。基于我国现有刑法体系、立法价值的要求以及考虑到司法实践的需要，过失不能成为滥用职权罪的罪过，滥用职权罪的主观罪过应包括“故意加实含的复合罪过形式”。

　　「关键词」滥用职权罪，主观罪过，实含的复合罪过形式

　　我国刑法第397条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。我国现行刑法未对滥用职权罪的主观罪过予以明确规定，学界对于该问题的观点亦未达成共识。

　　一、单一罪过抑或复杂罪过

　　刑法总则第十四、十五条规定了故意、过失两种主观罪过，学理上对故意与过失做了进一步划分：将明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生的故意界定为直接故意；将明知自己的行为会发生危害社会的结果并且放任这种结果发生的故意界定为间接故意；将已经预见行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免以致发生这种结果的过失界定为过于自信的过失；将应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果因为疏忽大意而没有预见的过失界定为疏忽大意的过失。我们试图以滥用职权罪的主观罪过是包含故意、过失抑或二者兼具为标准，将关于滥用职权罪主观罪过的学说分为两大类：单一罪过说，即认为滥用职权罪的罪过仅为故意或过失；复杂罪过说，即认为滥用职权罪的罪过为故意，也可以是过失的学说。

　　（一）单一罪过说

　　1、故意说。该说认为滥用职权罪的主观罪过只能为故意，即直接故意与间接故意都可构成滥用职权罪。此观点被认为是我国学界的通说。其故意的具体内容是行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果而希望或放任该结果的发生。另有学者认为，滥用职权罪主观故意的内容为行为人明知自己滥用职权的行为会造成国家机关正常活动以及公众对国家机关工作人员职务活动的信赖感受到侵犯的结果，而希望或放任这种结果发生的心理态度。

　　2、间接故意说。该说认为滥用职权罪的主观罪过只能由间接故意构成。 在比较滥用职权罪与玩忽职守罪的区别时，指出前者的主观罪过为间接故意，后者的主观罪过为过失。

 

　　3、过失说。认为滥用职权罪的主观罪过只能为过失。理由如下：（1）刑事立法确定主观方面形式的依据是行为人对结果的认识与意志，滥用职权罪的故意是行为人对行为本身的故意，不是对结果的认识与意志。滥用职权罪以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”为要件属于结果犯，对结果犯应以行为人对该结果的心态作为确定罪过形式的依据。（2）由于玩忽职守罪是过失犯罪，刑法第397条将滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一条上，并且法定刑相同，适合高只是七年有期徒刑，故意犯罪不可能这么轻。

　　（二）复杂罪过说

　　1、故意加过失说。该说认为滥用职权罪的主观罪过既可以是故意也可以是过失。

　　2、间接故意加过失说。该说认为滥用职权罪的主观罪过为过失和间接故意。又有学者指出滥用职权罪的基本犯罪形态为过失，加重犯形态为间接故意。持该说的学者认为滥用职权罪的主观罪过不能是直接故意，其理由为：主观上行为人只能是出于其他犯罪故意，而不是单纯的滥用职权犯罪。从滥用职权罪的法定刑来看，如果行为人故意滥用职权，并故意追求严重的危害结果，适合重才处7年有期徒刑，明显违背罪刑相适应的基本原则。

　　3、间接故意加过于自信的过失说。认为滥用职权罪的主观罪过形式不存在直接故意仅存在间接故意；行为人之所以滥用职权，即不正确行使职权或者逾越职权，是出于轻信能够避免危害结果发生的一种侥幸心理，即过于自信的过失心理。

　　4、实含的复合罪过形式说。该种学说认为做为滥用职权罪主观罪过的复合罪过形式是指“实含的复合罪过形式”，即基于司法实践的经验与逻辑推理，立法机关将某些实践中难以区分或根本不可能区分具体罪过形式的犯罪隐含地规定为复合罪过犯罪，在理论上其罪过形式应是间接故意与轻信过失之复合。滥用职权罪的主观罪过就是该种间接故意与轻信过失的复合罪过形式。

　　二、对滥用职权罪主观罪过学说纷争的评析

　　我们依据滥用职权罪的主观罪过是由故意、过失抑或二者兼具为标准，将关于滥用职权罪主观罪过的学说分为两大类即单一罪过说和复杂罪过说。这里的复杂罪过事实上与复合罪过形式具有一致性。所谓复合罪过形式是为了解读现行刑法中一个法律条文规定的一个具体罪名的罪过形式既有故意又有过失这种法律现象而提出的一个概念。根据其设定依据不同分为明示的复合罪过形式和实含的复合罪过形式。所谓明示的复合罪过形式是基于刑事政策的需要，立法机关明确将某些没必要区分具体罪过形式的犯罪直接规定为复合罪过犯罪。前述关于滥用职权罪主观罪过学说之复杂罪过中的故意加过失说、间接故意加过失说、间接故意加过于自信的过失说即属此类。实含的复合罪过形式应是间接故意与轻信过失之复合。在关于滥用职权罪主观罪过学说的分类中使用复杂罪过而非复合罪过是基于对实含的复合罪过的合理性尚未进行理性分析的考虑，如果滥用职权罪主观罪过不宜设立实含的复合罪过，那么复合罪过之称谓就没有必要了。由于“实含的复合罪过形式说”牵涉我国现有主观罪过理论的修正，因此对其评价我们将在本文的第三部分中论述。

 

　　（一）对“过失说”、“故意加过失说”、“间接故意加过失说”的评析

　　持“过失说”的学者认为刑事立法确定主观方面形式的依据是行为人对结果的认识与意志，滥用职权罪的故意是行为人对行为本身的故意，不是对结果的认识与意志。该学说将所有行为人对于造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果之主观方面界定为过失本身就是错误的。我们认为，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”之表述只是表明行为与危害结果的因果关系，并不能直接决定行为人对该后果的心理态度。行为人在滥用其职权的过程中，对于其危害结果的心态存在直接希望或放任其发生的情形。由于享有职权者具有特殊的身份，根据相关法律规定该种身份未由有权机关经法定程序是不能被剥夺的，与该种身份相伴生的不仅有特殊主体的职权，更有其职责。该职责必然要求行为人对滥用职权行为可能造成危害后果具有认识，从认识因素上而言，也就不可能存在疏忽大意的过失。这里有一个问题需要澄清：对可能产生某种后果的认识不能等同于对危害结果程度的认识，因此，行为人对于滥用职权所可能造成的损失有认识，并不要求其认识到可能造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。那么从逻辑上看，A与 B是种属关系，如果A无C的属性，则B有C的属性为假命题。滥用职权罪的主观罪过不可能存在疏忽大意的过失，作为疏忽大意过失的属概念之过失罪过，就不可能是滥用职权罪的罪过形式。滥用职权罪行为人在认识因素上对于危害结果具有认知，那么是否可能存在过于自信过失的情形，这牵涉到间接故意与过于自信过失的关系问题，亦涉及到实含的复合罪过形式问题，我们将在后文论述。“过失说”认为，由于玩忽职守罪是过失犯罪，刑法第397条将滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一条上，并且法定刑相同，适合高只是七年有期徒刑，故意犯罪不可能这么轻。从体例的编排上分析，滥用职权罪与玩忽职守罪规定在刑法的同一条同一款中，是考虑到1997年刑法修订前司法实践中将许多职务上的故意犯罪因立法欠缺的原因以玩忽职守罪定罪处罚，违背了罪刑法定原则。职务犯罪中故意与过失现象应当也必须合理分开，这是分解玩忽职守罪的根本原因之所在。事实上，对于客观方面、客体、主体具有一致性但主观方面分别为故意、过失的犯罪行为规定相同的法定刑属于立法技术问题，以此作为论据论证滥用职权罪的主观罪过为过失没有逻辑基础：我国刑法第398条对国家机关工作人员故意和过失泄露国家秘密行为规定了同样的法定刑。况且，通说认为滥用职权罪与玩忽职守罪在客观方面分别表现为作为与不作为，二者质不同不能进行危害性的比较。因此，不能简单认为滥用职权罪与玩忽职守罪规定了同样的法定刑，其主观罪过亦应相同。另一方面，对滥用职权罪与玩忽职守罪规定相同的法定刑并不意味无法体现两罪危害性的区别。法定刑相同虽然反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度在程度上是等同的，但是在具体执法时，司法机关可以根据故意犯罪与过失犯罪主观恶性的大小不同，依据同一法定刑得出不同的宣告刑。

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