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挪用公款数额巨大不退还的认定

[ 发布日期:2016-06-23 08:05:04 点击: 来源:南京律师事务所 【打印此文】 【关闭窗口】]

    挪用公款数额巨大不退还的认定
     《刑法》第三百八十四条第一款规定:“挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”《适合高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定:“挪用公款数额巨大不退还的,是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的。”对该解释的理解及适用司法实践中主要存在三个方面的分歧。对此笔者作一些探讨。
      对未退还的“数额”的认定问题,司法实践中有三种不同的理解:一种意见认为,“挪用公款数额巨大不退还”是指挪用了数额巨大的公款,在一审宣判前,被告人不能将挪用的公款全部归还的;另一种意见认为,“挪用公款数额巨大不退还的”,是指被告人挪用了数额巨大的公款后,未退还分文的;第三种意见认为,“挪用公款数额巨大不退还的”,是指被告人挪用数额巨大的公款后,未退还分文,或虽然退还了部分公款,但未退还的公款数额仍然数额巨大的。笔者同意第三种意见。
      关于未退还公款“数额巨大”的标准的认定问题,将公款挪归个人使用超过三个月未还、进行营利活动或非法活动,其未退还公款“数额巨大”的标准是否应当一致?一种观点认为,应当一致。另一种观点认为,“挪用公款5万元至10万元以下的”,就是认定进行非法活动的“数额巨大”的标准,也是认定挪用公款归个人使用,进行非法活动“数额巨大不退还”中“数额巨大”的标准。从维系刑罚均衡和罪刑相适用的角度,笔者更倾向于第一种观点。理由:将挪用公款罪与贪污罪相比较,贪污罪的量刑起点通常是5年,如果按照上述第二种观点,5万元至10万元即被认为是挪用公款进行非法活动,数额巨大不退还的“数额巨大”的标准,那么就要在10年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度内量刑,即挪用公款进行非法活动的刑罚设置要比贪污的刑罚设置更重,但就社会危害性来看,贪污罪的社会危害性要大于挪用公款罪。
      关于在二审阶段退还部分或全部,或在判决生效后退还全部或部分挪用的公款的应如何处理的问题。笔者认为,为体现法律的“惩办与宽大相结合”的政策,对被告人在二审期间退还部分或全部挪用的公款的,可作为二审从轻处罚的一个情节,可以就这一事实对被告人从轻处罚。至于罪犯在服刑期间退还全部或部分挪用的公款的,根据《刑法》第六十四条的规定“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或责令退赔”是罪犯应尽的义务,当然不能改变生效裁判中对被告人“挪用公款数额巨大不退还”的认定,不过可以认定为罪犯在服刑过程中“有悔改表现”,在减刑时予以考虑。

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