作者：史小峰

　　贪污贿赂犯罪中主体的认定一直是理论与实务界的疑难，争议较多的是关于刑法第九十三条规定的准国家工作人员认定与理解。现行刑法第九十三条规定，“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”实践中如何认定受委派从事公务人员，成为能否正确定罪的关键。

　　笔者认为，对于委派人员法律主体地位的认定，必须把握两点，即委派性和从事公务性。首先，委派性要求委派的形式必须是合法、有效的，具体而言，委派必须具备以下要件：第一，委派的主体特定，即委派的主体必须是国有单位;第二，委派的方式有效，即以书面形式确认;第三，委派的内容合法，即委派的内容没有超出委派方的职权范围;第四，委派目的特定，即为了使被委派者到被委派单位代表委派的国有单位从事领导、监督、管理等公务活动，而不是从事一般的生产、服务等劳务活动;第五，委派关系的隶属性，即委派关系成立后，受委派人要接受委派人的领导、监督、管理，在受委派事项范围内，两者之间是行政隶属关系。其次，从事公务性，刑法意义上的“公务”是指带有国家性质的公务，应当具有权力性或职能性、管理性、合法性。

　　笔者所要提出的问题是，从事公务性是根本属性，缺乏这一属性，即使委派的形式是合法、有效的，也不能认定为国家工作人员，但是能否因为行为人是委派人员就认定其在非国有公司中所从事的一切管理行为都属于公务行为?如果回答是肯定的话，当然有利于司法机关的实践操作。但是，仅仅以其是受委派的身份来认定其是国家工作人员，与过去的“身份说”又有何差异?所以，笔者认为，对受委派人员在非国有公司所从事的事务的性质，应根据具体情况进行分析。

　　首先，应当明确，国有单位向非国有的企业单位委派相关人员，是基于诸如国家参股、控股之类的特定事由，并不是说国有单位具有向所有的非国有企业单位委派人员的职能。国有单位向非国有单位委派人员的目的，就是为了保护国有单位作为股东的利益，即为了保护其作为所有者的权益和国有资产的安全。根据公司法规定，股东大会是公司内部的适合高权力机构，公司股东作为出资者对其投资额享有资产收益、重大决策和选择管理者等权利。但是股东一般并不直接行使公司管理权限，而是通过选举董事会来行使企业资产的经营管理。虽然董事由股东大会选举产生，但是股东大会选举是依照资本多数的原则进行。因而，从表面上看，经股东大会选举成为董事会成员的委派人员，其权力来自于股东大会的委托，但事实上，公司与董事(指委派人员)之间是一种以经济实力为后盾的行政委派关系。委派人员在国家参股、控股公司所拥有的这一管理经营权，来源于国有投资主体(股东)的控股权，即其具有管理行为是国家权力(控股)派生的。所以，笔者认为，对于委派人员基于董事权对公司所实行的管理行为，如果其委派的形式合法，同时所从事的是公务，可以认定其为国家工作人员。

　　其次，监事的权力来源，从公司法的规定来看，也是以出资所有权为基础的。它是出资者为了维护其投资利益和资产安全，来行使对资产管理的监督职责。因此，笔者认为，作为国有股东代表的具有监事身份的委派人员，其监督权是以国有投资主体所有权为基础而产生的，即也具有国家权力(控股)的派生性特征，委派人员在从事公司监督、监察事务时，可认定为国家工作人员。

　　适合后，如果受委派人员是经董事会聘任而成为国家参股、控股公司的经理，委派人员在经理这一职位上从事的管理行为，不应被认定为从事公务。原因有二：第一，经理产生的范围比较广，只要具有经营管理能力的人都有可能成为经理;第二，经理是由董事会聘任、解任，其主要职责在于处理公司日常事务，其行使管理活动的目的不是为了某个董事(股东)的利益，他是代表整个董事会主持公司日常经营，其只是辅助董事会负责执行业务的人员。所以，经理的管理行为并不具有国家权力派生性特征，其所实施的公司管理行为不应视为公务行为。

　　基于以上分析，笔者认为，根据国家投资主体的控股地位及董事、监事职权的性质，可以认定作为国家投资主体(股东)代表的董事、监事的管理职权具有国家权力派生性，这些被委派的人员所从事的管理活动应当视为从事公务;而由于经理的产生方式及其职责性质，不能认为具有国家权力派生性，即受委派人员作为非国有公司经理时，其所从事的公司管理活动并不能当然的理解为从事公务。

　　(作者单位：上海市金山区人民法院)

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