作者：刘为波 邱振华

　　国家工作人员利用职务上的便利，非法侵占公有房屋等不动产的行为，在司法实践中屡有发生。对此行为当如何定性，换言之，房屋等不动产能否构成贪污罪的犯罪对象，目前仍无定论，实践中也做法不一。此外，在未办理房屋等不动产产权变更、转移登记的情况下，能否认定为犯罪既遂，实践中也不无疑问。本文拟就以上问题谈点浅见，兹述如下：

　　一、贪污罪的对象不以动产为限，国家工作人员利用职务上的便利，采用欺骗手段非法占有公有房屋的行为，应以贪污罪定罪处罚

　　公有房屋等不动产，可以构成贪污罪的犯罪对象。一则法律上未明确加以限定;二则现实生活中利用职务便利非法侵占公有房屋等不动产是可能也是可行的，故不应将房屋等不动产排除在贪污罪的犯罪对象之外。具体说明如下：

　　首先，根据刑法第三百八十二条规定，贪污罪的对象为公共财物。对于“公共财物”的具体理解，参照刑法第九十一条第一款、第二款关于公共财产的解释规定，指的是以下四类财物：即国有财物、劳动群众集体所有的财物、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金以及在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财物。可见，内含于公共财产、财物之内的不动产，在贪污罪的立法规定上，并未将之排除在公共财产或者公共财物之外。

　　其次，利用职务便利非法侵占公有不动产，具有现实可能性，运用刑法对公有不动产进行保护，是妥当的，也是必要的。在实际生活中，财产犯罪中的抢劫罪、抢夺罪因以“当场”为要件，盗窃罪、聚众哄抢罪因一般需以对象物的物理移动方可完成，挪用类犯罪因立法上明确规定其对象为资金或者公款而不可能以不动产作为犯罪对象，除此之外，诈骗罪、(职务)侵占罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等均可以不动产作为其侵害的对象。比如，一个人完全可以通过诈骗手段，达成对他人所有的不动产的事实上的占有，甚至是以产权变更登记的形式实现“法律上”的占有。作为职务性的财产犯罪，就实施及完成犯罪行为方面而言，贪污罪与诈骗罪、侵占罪等一般财产犯罪并无两样，而且，较之于后者，贪污行为人因其有着职务上的便利可资利用，故通常情况下更易于得逞。此外，有必要加以强调说明的是，在不能犯的处罚方面，我国的刑法理论和实践与大陆法系国家的刑法理论和实践是存在重大区别的。在我国，不能犯是作为未遂犯来处理的，即未遂犯体现为能犯未遂与不能犯未遂两种，其中，不能犯未遂包括工具不能犯的未遂与对象不能犯的未遂，除迷信犯不受处罚之外，对象不能犯并不构成免除刑事处罚的理由。也就是说，在我国的刑事实务中，对象不能犯并不关乎罪与非罪的问题，而仅仅关乎犯罪的既遂、未遂问题。

　　二、国家工作人员利用职务上的便利，非法侵占公有房屋等不动产并对之构成事实占有的，即使未办理私有产权证，亦应认定为贪污既遂

　　以不动产为对象的贪污以及一般的侵占类犯罪的既遂、未遂的认定问题，在理论和司法实务中均有争议。其中，较为典型的意见有以下两种：一者认为实施了意图实现非法占有目的的行为，即可认定为贪污既遂;二者认为只有当所有权登记结束之后，才构成贪污既遂。前者属于占有意思行为观点，其立论依据在于，行为人所侵占之不动产通常属于行为人所经手、管理之物，无需进一步实施转移占有的行为;后者属于严格的登记主义观点，其立论依据在于，不动产的移转以登记为其成立要件，未经登记即意味着所有权并未受到侵害。我们认为，以上两种意见既有合理之处，又有偏颇之处。占有意思行为观点注意到了贪污罪的对象本来就是行为人所经手、管理之物这一点，是其可取之处，但过分地强调该特点，势必从实际上排除贪污罪的未遂形态，而且也难免以偏概全有悖于客观实际，毕竟，将为他人管理、保管之物转化为自己占有之物，通常情况下尚需实施更为具体的行为，尤其是不动产。登记主义观点注意到了不动产转移的特殊性，但是片面强调这种法律意义上的移转，未能注意到贪污的对象物系行为人所管理之物及基于此所可能形成的事实性的移转，同样存在不足。在此需要说明的是，通过登记所达成的法律意义上的移转，因其行为的违法性，在法律上同样是无效的，将刑法的占有等同于民法上的所有，在思考路向上是有问题的。占有目的的实现并不以得到法律上的确认为充足，是否在法律上取得了对物的所有权，并不能对事实上占有某物的认定构成障碍。这一点，与我国刑法将赃款赃物、违禁品作为财产犯罪的对象是同样的道理。故此，我们主张，作为以非法占有为目的的直接故意犯罪，贪污罪存在未遂形态;其既遂、未遂的判断标准，与盗窃、诈骗、抢夺等财产犯罪一样，应当视行为人是否实际取得财物而定。具体到贪污不动产犯罪，只要现实地转移了占有物，或者已经就所有权的取得进行了变更登记，即可认定为贪污罪的既遂，而且，在办理不动产转移登记之后，即使不动产尚未实现事实上的转移，也不影响贪污罪既遂的成立。

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