反腐倡廉一直是我国的重要国策，在声势浩大的反腐败行动中，反贪污犯罪一直是反腐工作的重点。怎么样才能及时、有效地防止贪污犯罪，已成为我国迫不急待需要解决的问题，正确、及时、有力地打击贪污犯罪也成为司法机关艰巨的任务。贪污犯罪是一种常见的职务犯罪，由于其主体的特殊性，贪污犯罪分子往往具有较高的学历和一定的社会地位，他们一直都在寻找构思巧妙的敛财方法和法律上的漏洞，以逃避法律的制裁。由于上述种种原因，贪污罪在司法实务方面比其他普通刑事犯罪更显得复杂多变，如何正确地理解立法机关所制定的法条，如何正确地适用法律、如何正确地对犯罪分子定罪量刑，决定着司法机关能否及时有效地打击贪污犯罪。本文就贪污罪实务中的比较突出的主体问题，非法占有的认定问题，贪污犯罪的共同犯罪问题进行剖析，发表拙见。

　　一、主体问题

　　贪污罪的主体问题在法学界一直存在着较大的争议，正确界定贪污罪的主体是分清此罪与彼罪，罪与非罪的重要途径。我国的所有制结构形式随着改革开放的推进呈现着多样性与复杂性，如何在这些纷繁复杂的关系中分清国家机关、国家工作人员以及从事公务的涵义，对正确理解贪污罪的主体问题有着重要意义。

　　我国刑法第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有女共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物，以贪污论。”根据以上规定，我们很容易地把贪污罪的主体划分为两大类：第一类是国家工作人员;第二类是受委托管理、经营国有财产的人员，倘称受委托管理人。除这两类人员之外的其他人的单独行为是不能构成贪污罪的，而对于国家机关I作人员和受委托管理人的界定，在司法实践中存在着较大的争议。

　　我国刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”该条文把国家工作人员分为三类：第一类是国家机关工作人员：第二类是以国家工作人员论的人员，即准国家工作人员;第三类是其他依法从事公务的人员。国家机关工作人员是指在国家机关从事公务的人员。国家机关是指行使国家权力，管理公共事务的组织，一般来说国家机关包括权力机关、行政机关、司法机关和军事机关。对我国的国家机关应作扩大理解，因为行使国家权力的机关不仅仅包括以上的机关，中国共产党的各级机关和人民政治协商会议的各级机关都从事着国家管理活动，也应认为它们是国家机关。国家机关工作人员身份的认定还必须以其职责范围来界定，在国家机关工作的人员无论是正式工作人员还是临时工作人员，他们必须拥有从事公务的职责，否则不能认为是国家机关工作人员。准国家工作人员应认为是把刑法第九十三条第二款规定的国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和上述单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员当作国家 工作人员。在对贪污罪主体规定的第三百八十二条中的国家工作人员中是否应该包括准国家机关工作人员，在我国的法学理论和司法实务中，一般都持肯定观点。因为刑法第九十三条对准国家工作人员的界定是总则性规定，适用于分则中所有涵盖国家工作人员的犯罪主体。因此，在分则条文中没有特别的例外规定的情况下，应适用总则性规定。对于其他依照法律从事公务的人员如何认定。在适合高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》中认为其他从事公务人员应具有两个特征，即一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。对于以上两个特点我们可以这样理解，其他从事公务的人员是指其他行使国家管理权力，依法从事公务的人员。由于我国行使国家管理权力的机关和个人纷繁复杂，在具体运用上应谨慎对待，对其他从事公务的人员应作限制性理解。具体来说，其他从事公务的人员包括：各级人民代表大会政治协商会议中为非国家工作人员的代表，依照人民法院组织法而产生的人民陪审员以及协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员。如：甲系某村村民委员会主任，其利用职务上的便利，直接侵吞城市建设征地而补偿给村民委员会的土地补偿费，其行为应该认定为贪污罪，因为村民委员会管理使用土地补偿费用是政府征地这个行政管理行为的延伸，村民委员会主任对土地补偿费用的管理应理解为协助人民政府进行的管理工作。但是，如果该土地补偿经村民委员会决定用于修筑公用设施，而甲在修筑公用设施的过程中侵吞了部分款项，笔者认为在这种情况下，甲的行为是不构贪污罪的。因为甲的侵吞行为发生在村民委员会进行的公用设施建设中，而此时甲的职务上不具有国家管理权力的性质，同时修建村里的公共设施也不能认为是从事公务。

　　以上三类主体是刑法第九十三条对国家工作人员的界定。此三类人员都涉及到其职务必须有从事公务的性质。什么是从事公务?从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位行使国家权力，管理公共性事务。这种事务具有公共性和行政管理性质，往往是针对不特定的多人。因此，从事公务应严格限制在公共事务之中，对于不具备职权内容的劳务活动，技术服务活动，则不宜认为是从事公务。

　　刑法第三百八十二条第二款在国家工作人员的基础上将贪污罪主体范围进行了扩大，这是贪污罪主体与其他职务犯罪主体的重要区别。该款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员、利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物， 以贪污论。”这类受委托管理国有财产的人员与国家工作人员有两个方面的区别：第一是这类人员不需要从事公务这个要件。第二是这类人员侵犯的直接客体范围比国家工作人员要小一些，这类人员侵犯的客体仅限于国有财物，而国家工作人员侵犯的客体是公共财物。从以上的对比我们可以看出，我国立法者主要是处于对国有财产的特殊保护，对这类具有国有财产管理经营权的受委托者所作的特殊规定。因为他们对国有财产的管理经营权系国家单位委托而产生，故其管理、经营国有财物的行为具有一定的公务性，所以刑法对这类人员特别地以贪污罪来定罪处罚。

　　二、非法占有问题

　　刑法上的占有是指人对财物事实上支配和管理的状态。合法占有是占有人所有权的体现，占有人对财物的支配和管理权力是排除他人对财物支配和管理的。因此，排他性是占有的重要特征。非法占有则是指行为人违反法律规定，排除所有权人对财物的所有权，而非法对该财物进行支配和管理。贪污罪虽然属于职务犯罪，但是非法占有公共财物是贪污罪的构成要件，因此，贪污犯罪具有侵犯财产罪的基本特征，即非法占有他人财物(这里的他人财物在贪污罪中指的是公共财物)。正确认识非法占有，对深刻认识贪污罪有着不可或缺的作用。

　　贪污罪中的占有具有不同于其他侵犯财产罪的特性，占有的归属是划分行为人行为是否构成犯罪的重要界限，占有的属是指谁在事实上支配财物。贪污罪中的“公共财物”的所有权人一般是国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等管理公共事务的组织(以下简称“公共事务管理单位”)，而行为人作为公共事务管理单位的工作人员依照其职务，事实上支配和管理着公共财物。按照占有的概念来看，行为人似乎一直都依照其职务占有着公共财物，因此非法占有就无从说起。其实则不然，因为行为人与赋予其管理权力的公共事务管理单位存在着上下、主从关系，公共事务管理单位属于上位者的占有，起着主导和决定作用，行为人则属于下位者的占有，处于被动和被支配的地位。在这种情况下应该认为公共财物是由上位者占有，因为处于主要地位的上位者与处于从属地位的下位者之间不存在着共同占有的问题，下位者只不过是上位者占有财物的辅助者，或者说是上位者占有财物的手段。从以上论述我们可以看出，行为人只是作为公共事务管理单位管理、支配公共财物的手段，应认为公共事务管理单位事实上对财物的占有。故行为人若实施了非法排除公共事务管理单位对公共财物的占有而非法占有的行为，就应该认为行为人对该财物实现了非法占有。

　　贪污罪既然具有侵犯财产罪的基本特征，那么非法占有公共财物必定是贪污犯罪的适合终目的。由于贪污罪的主体是国家工作人员，客观上表现为利用职务之便非法占有公共财物，行为人对其非法占有的公共财物具有管理、使用或经手的职能，而这些职能模糊了非法占有和合法管理、使用之间的界限。如何判断行为人对公共财物的支配、使用状态，决定着行为人是否非法占有了公共财物而构成贪污罪。如甲系某国家机关工作人员，单位为其配备笔记本电脑用于工作，甲在管理、使用笔记本电脑过程中，将电脑带回家长期使用，甲的行为是否为非法占有?笔者认为需要从两个方面来判断。首先，甲是否具有以非法占有为目的的主观故意。甲将电脑带回家长期使用是出于什么动机，如果出于方便回家后对某些工作事务处理的动机，主观上不具备非法占有的目的，则只能认为甲的行为是违纪行为，不能认为其非法占有了公共财物：如果甲具有将电脑据为已有的动机，也不能的简单地认为甲具有非法占有的故意，还要看甲实施的行为是否有拒不退还等情况。其次，要看单位事实上是否对电脑失去控制， 甲将电脑带回家是否经过同意，甲有没有掩盖其将电脑带回家的行为也是判断单位对电脑是否还在控制之中的重要标准。如果甲将电脑带回家中后谎称电脑丢失或者被损坏，而占有了电脑，那么，就应该认为甲非法占有了公共财物。

　　综上所述，非法占有是贪污罪客观方面的具体体现，它是决定行为人的行为是否构成犯罪的决定性因素。行为人在具有以非法占有为目的的情况下是否实际非法控制了公共财物也是贪污罪既遂与未遂的标志，如果行为人在管理公共财物的过程中，利用职务上的便利将公共财物置于公共事务管理单位的控制之外，而自己尚未控制的状态就是贪污未遂。

　　另外，对贪污罪中的非法占有不能单纯的理解为据为已有。因为，贪污罪具有侵犯财产罪的主要特征，而侵犯财产罪中的非法占有是指用永久改变财产所有关系的非法手段，将他人财产据为已有或转归他人所有，故对贪污罪中的非法占有应理解为非法据为已有或转归他人所有。

　　三、共同犯罪问题

　　我国刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”该款属于注意规定，是立法机关在刑法已作出相关规定的前提下(刑法对共同犯罪的规定)，而作出的特别提示，以免在刑法实施过程中忽略或混淆对贪污罪共犯的认定界限。由于贪污罪的主体是特殊主体，在共同犯罪中必然会出现与一般主体或其他犯罪的特殊主体 (如职务侵占罪)之间相互勾结，伙同贪污的情况。而共同犯罪中，各共同犯罪人的地位，作用都存在着差别，共同犯罪的形式也多种多样，这些差别决定着对各共同犯罪人士从犯地位的认定，而这些差别能否影响到贪污罪的成立，在司法实践中有较大的争议。为了解决贪污罪共同犯罪的定性问题，适合高人民法院2000年6月27日作出了《关于贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，该解释涉及贪污罪的有两条，第一条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”该解释中规定的国家工作人员应理解为所有能构成贪污罪主体的人员，即包括刑法第三百八十二条第二款中规定的人员。根据该解释的规定我们可以把贪污罪的共同犯罪形式依照参与人员的不同分为三类：第一类是行为人是一般主体而与国家工作人员勾结;第二类是行为人是公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人而与国家工作人员勾结;第三类是国家工作人员之间相互勾结，对此类共同犯罪的定性在司法实践中没有争议，对国家工作人员之间相互勾结，利用职务之便侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物，理所当然以贪污罪定罪处罚。

　　行为人作为一般主体与国家工作人员勾结，利用该国家工作人员职务上的便利，伙同贪污所构成的共同犯罪有三种情况。第一种是国家工作人员在共同犯罪中起着主要作用，是主犯，而行为人起辅助、次要作用，是从犯。对这种情况下的共同犯罪以贪污罪论处在法学界没有什么争议。因为这种共同犯罪是在国家工作人员为主导的情况下，利用其职务之便贪污公共财物，行为人只是参与者，起着辅助作用，故按照在共同犯罪中主行为而认定为贪污罪是没有歧义的。第二种是国家工作人员与行为人在共同犯罪中所起的作用相当或者无法划分主次作用难以认定主从犯。在这种情况下，由于国家工作人员与行为人所实施的共同犯罪利用了国家工作人员职务上的便利，并且侵犯的客体与贪污罪的是一致的，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权。因此，对行为人与国家工作人员作用相当的共同犯罪也应以贪污罪论处。第三种情况是行为人在共同犯罪中起主要作用，是主犯。而国家工作人员在共同犯罪中起次要作用，是从犯，甚至是胁从犯。对这种情况下的共同犯罪如何定罪，在法学界一直存在着较大的争议。有的认为应当按照主犯的性质定罪，因为主犯的行为在整个共同犯罪中起着决定性的作用。有的则认为应当以贪污罪定罪处罚，因为无论国家工作人员在共同犯罪中起何种作用，整个共同犯罪都必须利用其职务上的便利，如果离开其职务之便，则会出现犯罪不能的情况，因此，无论国家工作人员在共同犯罪中处于何种地位和作用，均应按照贪污罪定罪处罚。笔者同意第二种观点，因为作为国家工作人员有保证自己职务行为廉洁的义务，一旦国家工作人员利用其职务之便伙同他人侵吞公共财物，则应当以贪污罪定罪处罚。

　　行为人是公司、企业或者其他事业单位中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，非法占有本单位财物的，按照适合高人民法院解释第三条的规定，以主犯的性质定罪。笔者认为该款规定值得商榷。

　　刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”从该款规定我们可以看出，刑法把贪污罪的共犯定义为与前两款所列人员(国家工作人员)勾结，伙同贪污的人员。根据该款的语意分析，伙同贪污的人员(贪污罪的共犯)可以是所有达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人，即只要与国家工作人员勾结，伙同贪污，都应当以贪污罪的共犯论处。而解释的第三条将公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人割裂出来是有违立法意图的。其次，解释的第三条与第一条之间存在着矛盾之处。解释第一条规定的行为人应理解为达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人，而第三条规定的人员应被包涵在里面。第三条不能认为是特殊性的规定，因为第一条中的行为人正包含第三条的人员，而分别利用各自职务的便利中，公司、企业、或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人所利用的职务上的便利与国家工作人员利用职务上的便利具有不对等性，单就性质上来说，国家工作人员利用职务之便的危害性更大。而公司人员利用职务之便与其他人员便用各种作案方法伙同国家工作人员贪污公共财物毫无差别。例如：公司人员利用职务之便伙同国家工作人员利用职务之便贪污公共财物，其实就等同于某行为人利用虚开的发票而伙同国家工作人员利用职务之便贪污公共财物。再次，主犯是在确定了共同犯罪性质的前提下认定的，并非先认定主犯，后确定构成何种犯罪。也就是说，首先应判断一个多人行为是否构成犯罪，构成什么犯罪后，再去区分每个人在共同犯罪中的地位和作用，因为主从犯只是量刑时考虑的情节，不应该作为定案依据。适合后，如何解决国家工作人员与公司人员分别利用职务上的便利，共同将本单位财物非法占有的问题。笔者认为，贪污罪与职务侵占罪除了犯罪主体上的区别外，另外一个区别就是侵犯的客体不同。因此，对于国家工作人员与公司人员分别利用职务上的便利，共同非法占有本单位财物的情况应以本单位财物的性质来认定，如果非法占有的是公共财物，则该共同犯罪就应认定为贪污罪，如果非法占有的不是公共财物，则对该共同犯罪认定为职务侵占罪。

　　四、结语

　　随着我国改革开放的进一步深入，我国的经济结构形式也越来越复杂，这必将影响到对贪污罪主客体等方面的认定。在司法实践中，只有理解立法机关的立法意图，正确认识贪污罪四个构成要件涵盖的范围，才能正确运用法律，及时有效地打击贪污犯罪。

　　参考书目：

　　1、李洁：《贪污罪犯罪主体研究--围绕贪污罪之主体与客体协调问题》

　　2、张凤梅：《论贪污罪的几个问题》

　　3、刘明祥：《论刑法中的占有》

　　4、车承军：《贪污共同犯罪定性争议》

　　5、李恩慈：《论贪污罪共犯》

　　6、杨兴培，何萍：《非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯》

　　7、张明楷：《受贿罪的共犯》

　　8、陈明华主编：《刑法学》

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