[摘要] 我国刑法对贪污罪虽有明确规定，但是如何在实际案件当中确定贪污罪犯罪构成要件仍是学术界的一大难题，存在许多争议。本文从贪污罪的定义、主体、客体、主观方面、客观方面这五个方面来探讨其特征，以方便贪污罪的认定。

　　[关键词] 贪污罪;主体;客体;主观方面;客观方面

　　任何一个先进的国家或者任何一个先进的政体都无法逃避腐败的存在，那么腐败又是怎么来的?我们通常称的腐败就来自于贪污和受贿，其中很多的国家工作人员都是因为自己所在的岗位便于私吞国家或者公共财产，所以贪念就会随之产生，严重则会触犯刑法，构成贪污罪。贪污的意思是利用个人职责的便利而谋求不正当或不诚实的私人利益 (Use of a position of trust for dishonest private gain)，而《刑法》第382条规定了贪污罪的概念：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论处。与前两款所列人员勾引，伙同贪污的，以共犯论处。”本文就贪污罪的构成特征进行研究，以利于司法中对贪污罪的正确认定。

　　一、贪污罪的主体

　　根据《刑法》规定的定义来看，贪污罪的主体主要有三大类：一是国家机关工作人员;二是准国家工作人员;三是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

　　(一)国家机关工作人员

　　国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。所谓国家机关，根据《现代汉语词典》的解释，是指行使国家权力、管理国家事务的机关，包括国家各级权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队。而在宪法中，相对应的概念只有“国家机构”一词，依据其规定，国家机构包括全国人民代表大会国家主席、国务院、中央军委、地方各级人民代表大会和人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院、检察院。对于国家机关的认定，直接涉及到国家机关工作人员的范围，虽然在宪法中并没有对国家机关以准确定义，但是我们完全应当结合我国的宪法、司法实践以及实际情况，作实事求是的认定。

　　一般来说，国家机关工作人员即在国家机关中从事公务的人员较容易理解，也较为典型。有关党和政协的机关是否属于国家机关，其工作人员是否为国家机关工作人员?刑法理论界存在二种说法。否定说认为，根据宪法的规定，党派机关不属于国家机关，因此只能认定其工作人员属于国家工作人员中的准国家工作人员，而不属于国家机关工作人员。[1]肯定说认为，中国共产党的各级机关和政协的各级机关均具有国家机关的性质，其工作人员属于国家机关工作人员。[2]笔者同意后者的说法，因为我国是中国共产党领导的多党合作的政党制度，共产党以及其他各党派的机关是行使政权的机关，那么执行的也是机关公务，因此党和政协的机关在本质上属于国家机关。

　　人大代表是否属于国家机关工作人员?依照《宪法》第57条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是适合高国家权力机关。”同时第59条规定：“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成。”第96条又规定：“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。”因此，人民代表在整体上以人民代表大会的形式对国家从事管理工作、行使国家权力，这是勿庸置疑的。但是，《宪法》第76条又规定：“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律，保守国家秘密，并且在自己参加的生产、工作和社会活动中协助宪法和法律的实施。全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系，听取和反映人民的意见和要求，努力为人民服务。”由上述规定可以看出，我国人民代表大会代表的非专职性、权力行使的整体性决定各人大代表在日常工作中并不直接行使国家权力，而仅仅是协助宪法和法律的实施。因此，人民代表大会虽然是权力机关，但是其组成人员即单个的人大代表并非国家机关工作人员。所谓权力机关的工作人员并不是指人大代表，而是指为了权力机关的工作正常进行而提供机关事务管理工作的人员。因此，即使当人大代表作为人民代表大会的成员，在国家权力的具体行使过程中，行使一定的权利，也没有必要将其作为国家机关工作人员对待，完全可以将其作为其他依法从事公务的人员，即准国家工作人员对待。

　　此外，城市的居民委员会和农村的村民委员会成员是否成为国家机关工作人员?笔者认为，依照《居民委员会组织法》和《村民委员会组织法(试行)》的规定，居委会、村民委员是群众性自治组织，并非国家机关。因此，其成员自然也不构成国家机关工作人员。

　　(二)准国家工作人员

　　准国家工作人员包括三类：一是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员;三是其他依照法律从事公务的人员。在对这三类人员的认定中，难点在于准确界定“国有公司”、“委派”和“公务”的含义。1.国有公司的含义

　　随着经济体制改革的深化，公司、企业的改制，股份有限公司、有限责任公司等的出现，公司、企业等出资主体不再单一，由此必然带来国有公司、企业等单位的性质界定难题。如国有公司、企业与非国有单位共同出资组建的股份有限公司、有限责任公司、经济联合体等，其单位性质便难以界定。而以往权威的工商登记也由过去明确登记公司、企业的性质逐渐改变为只登记公司、企业类型(如股份有限公司、责任有限公司、国内合资、国外合资等)，失去评定公司、企业国有性质适合简单的办法。

　　在理论界，对“国有公司”的理解有二种观点：一种是狭义的理解，认为国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司;由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司;以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。国家参股、合资、合作的公司，都不是本刑法意义上的国有公司。[3]另一种是广义的理解，认为国有公司指公司财产属于国家所有的公司，即包括国有独资公司，也应包括国家控股的股份有限公司，即国家所有的股份占全部股份的51%以上的股份有限公司。[4]对于国家持股比例低于51%高于35%的股份有限公司，有人也认为是国家控股的股份有限公司。[5] 笔者认为，对国有公司只能作狭义的理解，不应包括国家控股的股份有限公司。因为控股公司是以专门控制其它公司股份为业务，从中获取利益的公司。根据其业务内容和特点，控股公司可分成两种：一种是单一的腔股公司，它是专门以资本参与制的形式控制其他公司股份，以获取利益;另外一种是混合公司，它是以资本参与方式控制其他公司的股份，又要经营其实际业务。控股公司的主要特点是：通过发行股票集资，用来购买其他公司的股票，再以所持有的这些股份公司的股票为后盾，扩大发行自己的股票，然后再进一步购买更多的公司的股票，从而扩大自己的经济实力，控制和操纵其他企业。国家通过采取控股公司的形式来巩固、壮大社会主义国有经济的实力。国家控股甚至绝对控股只是显示了国有经济的控制力并不能改变公司的性质。把国家控股、参股的公司不视为国有公司，而视为一般公司是否不利于惩治这些公司中的人员利用职务之便侵吞公司财产的行为呢?如果在这些公司中的人员属于国家机关、国有公司、企业事业单位委派从事公务的，同样也属于国家工作人员。

　　2.委派的含义

　　委派指的是委托和派遣的意思。这些人之所以到非国有单位工作，是由于受某一国有单位的委派。即国有单位直接派出并代表国有单位从事管理工作的，他们虽然到了非国有单位工作，但是，国家或者原国有单位还保留其国家或准国家工作人员的身份、级别和待遇等。委派不包括调动和重新就业。如果一个人从国有单位调动到了非国有单位，与原单位已没有关系，其原来享受的其他工作人员待遇也不再存在，而是与非国有单位的其他工作人员的身份一样，这就不属于国有单位委派的人员。另外，国有单位帮助非国有单位招聘工作人员，这些被招聘的人员也不属于国有单位委派的人员。

　　3.公务的含义及判断标准

　　在行政法中，公务一般指的就是行政人员在自己履行自己的职责时所做的行为。但从贪污罪的定义来看，执行公务的可以是国家工作人员、准国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员在履行自己的职责是所做的行为。

　　一般而言，区分公务行为和个人行为，以下因素值得考虑： (1)时间要素。公务员在上班和执行任务期间实施的行为，通常视为公务行为，而在下班和非执行任务期间实施的行为，则通常视为个人行为。(2)名义要素。公务员的行为是以其所属的行政主体的名义作出的，通常视为公务行为;非以其所属的行政主体的名义作出的，通常视为个人行为。(3)公益要素。公务员的公务行为涉及公共利益的，同公共事务有关的，通常视为公务行为;不涉及公共利益，与公共事务无关的，通常视为个人行为。(4)职责要素。公务员的行为属于其职责范围的，通常视为公务行为;超出其职责范围的，通常视为个人行为。 (5)命令要素。公务员按照法律或者行政首长的命令、指示以及委托实施的行为，通常视为公务行为;无命令和法律根据的行为，通常视为个人行为。(6)公务标志要素。公务员执行公务是佩带或出示能表明其身份的公务标志的行为，通常视为公务行为，反之则属于个人行为。

　　(三)受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员

　　根据《刑法》第382条第2款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，亦可以成为本罪的主体。适用本规定的条件是：第一，被委托人原本不是管理、经营国有财产的人员;第二，委托单位必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体;第三，委托的内容是承包、租赁、聘用等管理、经营国有财产;第四，委托具有合法性。

　　此外，我国刑法特别规定国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有，也同样以贪污论处。

　　二、 贪污罪的客体和对象

　　贪污罪的客体即指的是公共财产的所有权关系和国家工作人员的廉洁性和不可收买性。贪污罪的行为对象必须是公共财产。根据《刑法》第91条规定, “本法所称公共财产, 是指下列财产:国有财产;劳动群众集体所有的财产;用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。”贪污在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体等管理、使用运输中的私人财物, 为什么以贪污公共财物论处? 因为在这种情况下, 国家或集体负有赔偿私人损失的责任, 所以实际损失的仍是公共财产。[6]也就是说，贪污罪只能是以公共财产为对象的才称之为贪污罪，如果犯罪的对象不是公共财产，不适用此罪。从这种特征出发，对于国家工作人员非法占有混合所有制经济组织财产的定性问题，理论界曾经提出过各种不同主张，我目前所见到过的我国刑法学界主要有三种主张：第一种主张按国有、集体的股份或出资比例认定;第二种主张国有、集体控股企业，应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定;第三种主张只要有公有资产的混合体经济，就应全额认定为公共财产。[7]不难看出，这些主张都是在坚持贪污罪的对象必须是公共财物这一前提下，为了解决一些新型犯罪行为的定性问题而进行的理论探索。

　　还有一点特别需要指出的, 就是有些单位利用其行业的特点, 在上级主管部门规定的项目、标准之外乱收费、多收费, 将乱收多收款不上缴、不报告、不退还, 私设“小金库”, 个人则大肆侵吞, 任意挥霍。有人认为上述行为不应认定为贪污, 理由是侵犯的客体不是国家、集体的财产所有权, 而是私人财物, 应属于民法中的不当得利。这种观点显然是与《刑法》第91条第4款规定相抵触的。在1952 年公布的《中华人民共和国惩治贪污条例》中, 除把国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取国家财物的行为规定为贪污罪外,还把“强索他人财物, 收受贿赂以及其他假公济私违法取利”的行为, 也规定为贪污罪。这是由当时的历史条件决定的。首先, 当时是新生政权刚建立不久, 法制正处于创建时期, 不可能在某一个单行刑事法规中将各种罪名罗列很细; 其次, 也是当时正处于“三反”、“五反”运动后期, 运动中揭露出来的国家工作人员贪污公共财物的行为, 许多都是采取内外勾结的形式, 与不法资产阶级分子的“五毒”行为特别是与行贿行为有关, 这两种犯罪往往交织在一起, 很难截然分开。因此, 为了便于司法机关及时有效地同这些犯罪作斗争, 就不得不连带地统一地加以处理。可见, 当时作这样的规定是完全必要的。现在我国刑法总结多年来的司法工作经验, 按照各种具体犯罪所侵犯的客体或者行为方式不同, 对各种犯罪进行科学分类, 只把国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段所占有公共财物的规定为贪污罪。

　　三、贪污罪的主观方面

　　贪污罪的主观方面为故意，并具有非法占有目的，即故意内容为，明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁型、会发生侵害公共财产的结果，并且希望这种结果的发生。非法占有目的，与侵犯财产罪中的非法占有目的含义相同。[8]间接故意或过失不构成贪污罪。不具有非法占有公共财物为目的，也不能构成贪污罪，只能构成挪用公款罪或其它的罪名。在学界,有的学者将贪污罪的犯罪目的界定为“将公共财物非法所有”。而所谓“非法所有”,指的是对他人财产进行非法占有、使用、收益、处分的行为[9]。笔者以为这种观点有待进一步商榷。犯罪构成要件是判断某行为是否构成犯罪的标准。如果将贪污罪的犯罪目的由“非法占有某种财物”提高到“非法所有某种财物”的高度,便意味着在有关主体具备“非法占有某种财物”的主观状态下占有了某种财物的行为尚不足以构成贪污罪,只有当该主体在主观上具备“非法所有某种财物”,即同时具备“非法占有、非法使用、非法收益和非法处分”某种财物的意图的情况下占有了某种财物的行为方可构成贪污罪。如此,无疑会大大缩小贪污罪的适用范围,从而与我国的立法精神和目前加大对贪污罪的打击力度的现实要求背道而驰。

　　有的学者将贪污罪的犯罪目的归结为“意图永久排除权利人对公共财物的所有权”,即意图永久“排除权利人对财产的合法控制,并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利,从而实际剥夺权利人对财产的所有权”[10] 。笔者对此有不同的看法。首先,占有和使用、收益、处分等权利相互之间可以分离。在物由非所有人占有的情况下,所有人仍然可以对物行使使用、收益、处分等权利。例如,在所有人将房屋出租给他人而由后者占有的情况下,仍然可以行使收益权(收取房租)和处分权(将房子出卖) 。如果将贪污罪的犯罪目的由非法占有某种财物提高到永久排除权利人对某种财物的所有权即全面排除权利人对该物的合法占有、使用、受益和处分之权利的高度,必将大大缩小该罪的适用范围,从而不利于对贪污罪的有力打击。其次,要实现“永久排除权利人对公共财物的所有权”的目的,也并不一定要通过“利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的”的手段。依民法理论,所有权绝对消失的情形之一,便是物的毁损。因此,如果相关主体利用职务之便将有关公共财物予以毁灭,同样可以达到“永久排除权利人对公共财物的所有权”的目的。但这种行为显然不构成贪污罪。若将“永久排除权利人对公共财物的所有权”作为贪污罪的犯罪目的,将无法区分贪污罪与故意毁坏公私财产罪。再次,贪污罪的犯罪目的为“利己”(非法占有某种财物)而不是“损人”(永久排除权利人对公共财物的所有权) 。“损人”只不过是“利己”的某种效果而已。我们应将为某种行为所导致的客观效果同有关主体为某种行为的主观目的区分开来。还有的学者认为我国贪污罪的犯罪主观方面应为故意,即明知占有某种财物的行为无法律依据而刻意对其进行占有的一种心理状态;且必须具有恶意占有某种财物的犯罪目的[11]

　　四、贪污罪的客观方面

　　贪污罪的客观表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为。也就是说，除了上面我们所说的贪污罪的对象是公共财物外，贪污罪还必须是“利用职务之便”，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，这是贪污罪的客观表现，同时也是贪污罪的必要条件之一。

　　所谓“利用职务之便”，严格的讲应是利用国家赋予的公共权力―公共管理的便利。根据适合高人民法院、适合高人民检察院的司法解释[1],利用职务上的便利有其特定的范围,即指行为人利用其职务范围内主管、管理、经手或经营公共(国有)财物或非国有单位财物的便利条件,或依法在非国有单位中从事公务的便利条件。应当指出的是,当犯罪对象是公共(国有)财物时,利用职务上的便利不包括利用工作上的便利条件。但当犯罪对象指向非国有单位的财物时,利用职务上的便利则表现为行为人在非国有单位中依法从事公务,即是依附于从事公务的事实而产生的便利条件。这种便利,既可以是利用职务上的便利条件,也可以是利用工作上的便利条件。

　　具体的犯罪手段有：

　　第一，侵吞方式。它是指国家工作人员利用职务上的便利，将自己暂时合法管理、使用的公共财物非法占为已有或转归他人所有的形为，表现形式为：应上交而隐瞒不交，应支付而不支付，由取不入帐，擅自赠与他人或非法转卖等。例如，财会人员收帐不入账而据为己有，执法人员将罚没款据为己有，管理人员将自己管理的公共财物变卖后占有所变卖的款项等。根据刑法第394条的规定，国家工作人员在国

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　　[1] 适合高人民法院、适合高人民检察院. 关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行) [Z]. 1985 - 07 -18;适合高人民检察院. 关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知[Z]. 1995 - 11- 07

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　　内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论处，因为这种行为应属于侵吞公共财物。

　　第二，窃取方式，也即监守自盗。它是指国家工作人员违反所有者的意思，利用职务上的便利，采取和平秘密的方式取得公共财物的方法，将自己或与他人共同合法管理，经手的公共财物非法据为已有的行为。例如出纳员窃取自己管理的保险柜内的金钱。但是，这种“监守自盗”行为属于将自己管理的财物据为己有”。其实，只有当行为人与其他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上的便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的“窃取”。

　　第三，骗取方式。它是指国家工作人员假借职务上的合法性，采用欺骗手段，使具有处分权的受骗人产生认识错误，进而取得公共财物，或者说利用职务之便采取涂改单据，虚构事实等方法，骗取公共财物而非法占为已有的行为。例如，国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，属于骗取行使的贪污(参见刑法第一百八十三条)。值得注意的是，必须区分利用职务便利的骗取与没有利用职务便利的骗取。传统观点认为，国家工作人员谎报出差费用或者多报出差费用骗取公款的，成立贪污罪[12]。

　　第四，利用计算机方式。它是指国家公职人员利用计算机系统犯罪。

　　第五，其他方式。如冒领公款存入银行吃息，银行工作人员透支储户存款再吃利息，公务中接受礼物不交公，私分公款和公物等。

　　在这里，我们必须注意以下几个问题是：国家工作人员利用职物之便的窃取公共财物和非公务人员利用职务之便窃取公共财物的不同而形成的贪污罪与盗窃罪的区别，国家工作人员利用职务之便的骗取与非公务人员骗取“公共财物”的不同而形成的诈骗罪与贪污罪的区别，公务人员利用职务之便的侵占与非公务人员侵占“公共财物”的不同而形成的侵占罪与贪污罪的区别等问题。但由以上几个问题我们不难看出，贪污罪的构成与其它罪名的本质区别在于贪污罪虽手段不同但有其特有的共性。那就是我们上面所讲到的贪污罪必须是国家公务人员在“利用职务之便”过程中的犯罪。如果一个人的犯罪不是国家工作人员“利用职务之便”进行的，我们就不能定性为贪污罪。

　　虽然贪污罪的立法日益完善但并没有遏制住贪污风气的蔓延，近几年贪污犯罪案件有增无减，且大案要案日益增多，贪污数额动辄上千万上亿。其原因固有官员选任、权力监督及司法守法方面的缺陷，但刑法规定的不尽完善也难辞其咎。所以关注贪污罪的构成特征研究，这不仅符合社会的进步、立法和司法的发展潮流，而且充分体现了法律的更新和法制的健全。

　　参考文献:

　　.《新刑法学教程》[M].南京大学出版社出版.1998年5月第1版.

　　[2]刘辉,张柏军，许边敏.《贪污贿赂罪》[M].中国人民公安大学出版社出版.1999年5月第1版。

　　[3]姜伟主编《刑事司法指南》[M].中华人民共和国适合高人民检察院审查起诉厅编.法律出版社出版.2000年第1辑.

　　[4]胡驰,于志刚主编《刑法问题与争鸣》[M].中国方正出版社，1999年9月第1版305页.

　　[5]胡驰,于志刚主编《刑法问题与争鸣》[M].中国方正出版社，1999年9月第1版301页.

　　[6]熊永发,许有吉.略论贪污罪的犯罪构成[J].江汉石油学院学报(社科版).2002.(12).

　　[7]于跃江.贪污罪主客体的界定[J].经济与法.2002.(04).

　　[8]张明楷.刑法学(第三版)[M].北京：法律出版社，2007.(861).

　　[9]储槐植,梁根林. 贪污罪论要[J]. 中外法学, 1998,(4).

　　[10]储槐植,梁根林. 贪污罪论要[J]. 中外法学, 1998,(4).

　　[11]林肃娅.贪污罪构成要件相关问题研究[J].西南民族大学学报(人文社科版).2006(4).第176期.

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