——往来资金未查清不能认定挪用资金犯罪
北京海润天睿（南京）律师事务所 邱加明律师
2016年10月，某房地产公司举报已经离职的总经理、法定代表人L女士涉嫌挪用资金，经L女士户籍所在地A公安机关侦查，区法院判决：被告人L女士犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。L女士提起上诉，2019年9月9日，市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
2019年11月30日，L女士刑期届满，未走出看守所又被A公安分局侦查人员带至B公安局指定居所监视居住。
2020年3月20日，B公安局将L女士移送A公安分局处理，A公安分局将L女士刑事拘留。
2020年6月29日，A公安分局向区检察院移送审查起诉。
2020年11月，南京某会计师事务所受A公安分局委托，出具（2020）第39X号审计报告，审计结论为房地产公司欠L女士2000多万元。根据这份报告，应当推断L女士挪用资金不成立。
但是，2020年12月22日，区人民检察院又委托同一会计师事务所对该案重新审计。会计师事务所出具了（2020）第44X号审计报告，审计结论为：L女士欠房地产公司2000多万元。
据此，2020年12月28日，区人民检察院将该案移送区法院提起公诉，指控L女士侵占50万元，挪用697.26万元。
经过庭前会议以及三次开庭，2021年9月16日，区法院作出（2021）苏xx刑初x号判决书，认定L女士构成挪用资金罪，判处有期徒刑三年三个月；构成职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，与原判刑罚数罪并罚，判处六年六个月。
2021年9月23日，L女士提起上诉。
1、L女士与房地产公司之间的债权债务余额是否能够查清楚？余额多少？
2、指控L女士挪用的钱款是否房地产公司归还借款？
3、指控L女士侵占50万元是否成立？是否超过追诉时效？
4、A区公安分局、区人民检察院、区人民法院对本案是否有管辖权？
5、本案非法证据是否是否应当排除？
一、一审判决逻辑错误
一审法庭调查时，公诉人和辩护人都认为39X号审计报告包含了房地产公司与L女士之间全部钱款往来。但是，一审判决书认为：经查，39X号、44X号审计报告仅审计房地产公司与L女士个人银行卡的对手账目，未能全面反映房地产公司与L女士个人之间全部资金往来情况，故上述两份审计报告均不作为定案依据。
一审判决存在以下逻辑错误：
1、如果39X号审计报告未能全部反映房地产公司与L女士个人之间全部资金往来情况，一审法院如何认定L女士与房地产公司之间债权债务结果？既然不能反映双方全部资金往来，判决L女士构成侵占和挪用的事实依据是什么？
2、如果39X号审计报告未能全面反映房地产公司与L女士个人之间全部资金往来，一审法院应当调取其他能够全面反映双方资金往来的证据或者查明资金往来事实。但是，一审法院不依法调取，也拒绝辩护人调取全部财务账册资料的申请，拒绝辩护人要求39X号审计人员出庭质证的申请，拒绝辩护人要求房地产公司法定代表人以及知悉资金流转及财务情况的相关人员出庭质证的申请。一审法院认定39X号审计报告不能反映双方全部资金往来，判决L女士构成挪用资金犯罪、职务侵占犯罪，显然逻辑错误。
3、39X审计报告依据的是全部财务账套和银行流水，如果缺少财务资料，会计师事务所无法出具明确的审计结论。
2014年4月14日，L女士向某小额贷公司转账300万元，实际系代房地产公司偿还债务。
2014年9月25日，L女士向某小额贷公司转账650万元，实际系代房地产公司偿还债务。
一审公诉人确认小额贷公司与L女士所有钱款往来属于房地产公司的债权债务，与L女士无关。房地产公司也认为：L女士与小额贷公司、银行等单位或个人的资金往来不属于L女士的个人债权债务，而属于房地产公司的债权债务。
那么，L女士转账至小额贷公司的钱款应当视为代房地产公司归还贷款；房地产公司对L女士承担债务清偿责任。
一审法庭调查时，L女士明确：起诉书指控2014年5月22日、10月10日分别挪用的200万元、497.26万元，实际是房地产公司归还L女士的欠款。
按照上述思路进行对账后，是房地产公司欠L女士钱款，而不是L女士欠房地产公司钱款。
三、起诉书指控L女士侵占50万元证据不足。
起诉书指控L女士侵占50万元，用于支付2012年3、4月份向W店铺购买玉器的钱款。
证人W证言证明：2014年3月之前，店铺在乌鲁木齐市华凌玉器城B楼C区D号。
辩护人提交了百度地图截屏，证明：地窝堡国际机场到W经营的玉器城间隔19公里。2012年3、4月份左右，L女士出差新疆，由乌鲁木齐转机回江苏，绝对没有时间离开机场去W店铺购买玉器。
即：L女士去W店铺购买玉器。因此，一审没有查明该50万元的实际用途，不能证明该50万元系L女士个人支付玉器钱款。
一审判决书认定：2012年5月21日，L女士指使出纳会计将该50万元以归还L女士父亲的往来款名义取出，占为己有。公诉人庭审中也认可侵占行为在2012年已经完成。
因此，如果L女士侵占50万元属实，也已经超过追诉时效。
五、A公安分局、区人民检察院、区人民法院没有管辖权。
本案由A公安分局立案，随后市局指定B公安局管辖，并对L女士采取指定居所监视居住强制措施；B公安局再次将此案移送A公安分局处理，没有法律依据。即指定管辖后二次指定管辖或者移送管辖，没有法律依据！
因此，A公安分局、区人民检察院、区人民法院没有管辖权。
六、本案非法证据没有排除。
2019年12月6日，L女士向侦查人员提出口头申请，申请侦查人员回避（被记入笔录）。
但是，没有任何公安机关给予回复。依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第三十六条：当事人及其法定代理人对侦查人员提出回避申请的，公安机关应当在收到回避申请后二日以内作出决定并通知申请人；情况复杂的，经县级以上公安机关负责人批准，可以在收到回避申请后五日以内作出决定。
公安机关没有在5日之内做出决定，因此2019年12月11日之后，区公安机关侦查人员的侦查行为不具有合法性。
本案法庭没有查明L女士与房地产公司之间每一笔的转账操作属于法定代表人行为，还是总经理行为，抑或是个人行为（L女士系法定代表人、总经理、注册股东）。在此情况下，认定L女士构成职务侵占和挪用资金犯罪，将推导出法定代表人不能代表公司的荒唐结论。
关于公司法定代表人、总经理在职期间的经济纠纷，完全可以通过民事法律进行规制调整，而不应该动用公权力，以公权力介入私法领域的经济纠纷，有违法干预嫌疑。
1、明确案件症结和努力方向
被告人2016年10月份因涉嫌挪用资金被羁押，一审判决L女士构成职务侵占后，北京海润天睿（南京）律师事务所邱加明律师接受L女士的委托，担任其二审辩护人。
从一审证据材料和被告人L女士陈述的案情来看，双方存在大量的资金往来，有房地产公司以L女士作为借款人向银行、小额公司、个人借款还款的行为；有L女士以自己个人名义向第三人借款还款的行为；有公司账外资金借助L女士银行账户转账的行为。但是，被告人被羁押，不仅没有财务资料可供对账，连个人银行卡流水都无法全部查明。无法查明全部账务往来，公诉机关、法院能凭房地产公司提供的财务资料认定，辩护人无法进行反证。
辩护人认为：一审依据现有的财务资料认定被告人构成职务侵占，如果要证明被告人无罪，必须查明双方全部资金往来及房地产公司的相关财务账册，确认被告人不欠房地产公司钱款。但，受限于L女士被羁押，没有任何财务资料，也无法调取其与房地产公司之间往来银行流水。
2、多渠道收集证据材料
二审开庭前，辩护人向法庭提交了5份调查取证申请书，2份非法证据排除申请书。
同时，在房地产公司及其关联公司、个人对L女士、L女士家人提起的民事诉讼过程中，辩护人利用各种机会，申请调取与刑事、民事案件相关的财务资料、银行流水等。
请求与L女士、房地产公司进行资金来往的关联人员打印相关银行流水以供查证。
2019年9月9日，市中级人民法院裁定驳回上诉，维持一审判决。
2019年11月30日，L女士刑满尚未走出看守所（一直被羁押在看守所），A公安分局再次以L女士涉嫌挪用资金将其带至B公安局指定居所监视居住。
L女士及其家人继续委托邱加明律师作为L女士的辩护人。
为了继续收集证据、查明双方资金往来情况，辩护人接受L女士委托，就房地产公司起诉L女士归还钱款的民事案件中提起反诉。
经过不懈努力，辩护人终于获得了L女士与房地产公司自2011年至2015年长达5年的往来财务信息以及绝大多数的银行流水。经过逐一梳理、核对，最终还原每一笔往来款的客观原貌，足以认定房地产公司欠L女士钱款，而不是L女士挪用、侵占房地产公司钱款。
3、策略性辩护最终推翻第二次挪用资金的犯罪指控
辩护人认为，刑事辩护律师应当认真细致的研究案例，依法收集客观证据，掌握具体细节。
在L女士第二次被涉嫌挪用资金立案侦查、审查起诉以及审判过程中，辩护人根据掌握的双方往来资金客观信息，尝试与公诉人、一审法官沟通，希望申请审计报告鉴定人、房地产公司法定代表人、财务人员出庭质证，查明事实，未获许可。在此情况下，辩护人与L女士一致认为：一审法院不可能查明全部资金往来，遂决定将我们根据财务信息、银行流水等资料作出的能够反映每一笔资金来源、名目的统计表留到二审提交。
2021年9月16日，区法院作出一审判决，判决L女士构成挪用资金犯罪和职务侵占犯罪。
2021年9月23日，L女士提起上诉。
在二审开庭前，辩护人提交了L女士与房地产公司以及其关联公司每一笔往来的资金说明、统计表格，二审检察官和主审法官就辩护人提交的统计表与鉴定人员、房地产公司财务人员对账，又查询关键几笔资金的往来，并询问相关第三人。最终确认房地产公司欠L女士钱款，而不是L女士欠房地产公司钱款。
2023年4月14日，市中级人民法院判决撤销(2021)苏xx刑初x号刑事判决，认定上诉人L女士犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；与前罪所犯职务侵占罪判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年三个月。至此，推翻了区法院认定的挪用资金犯罪，实际刑期减少二年三个月。L女士自2019年11月30日第二次被羁押1231天，超期羁押719天后被释放。
邱加明，男，北京海润天睿（南京）律师事务所高级合伙人，专注刑事犯罪辩护、企业法律风险防控。具有多起无罪判决、绝对不起诉、相对不起诉、罪轻辩护、二审改判、刑事拘留转行政拘留等成功辩护案例。
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