农村进城务工人员，在建筑工地上施工作业，既未签署劳动合同，也没有办理社会保险，遭遇人身伤害，该如何维权?

　　【概述】具备用工主体资格的建筑企业违反法律法规的规定，出借资质或将工程转包、分包给不具有用工主体资格的组织或自然人等实际施工人，该实际施工人又招用劳动者进行具体施工，劳动者与该具备用工主体资格的建筑企业并不存在劳动关系，但劳动者因工受伤的，该建筑企业应当承担用工主体责任(工伤保险责任)。

　　【案情】2013年10月，甲公司中标南京某路桥改建工程，甲公司将其中土方挖掘分别给无资质的乙，乙招聘农民工丙为其干活。整个改建工程未缴纳工伤保险费用。2014年1月2日，丙在工作工程中不慎受伤，随后被送往医院抢救治疗，共住院67天，花费医疗费135854元，因丙无力支付全部医疗费，其尚欠医院58678元，尚未治疗终结。2014年4月，丙以甲公司为被告诉至人民法院，要求甲公司按照工伤标准对原告的损失承担赔偿责任。

　　甲公司答辩称：甲公司与乙签订了分包合同，丙是与乙建立劳务关系，与甲公司无关。同时甲公司与乙签订的分包合同明确约定“若出现人员损伤，由乙负责”。

　　【审判】一审法院认为：原、被告之间虽然不存在劳动关系，但根据劳社部发(2005)12号《关于建立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，原告根据上述规定请求甲公司承担用工主体责任，参照工伤的有关规定对已经产生的医疗费等损失予以先行赔偿，符合法律规定，应予支持。一审法院判决：由甲公司赔偿原告已产生的医疗费135854元，限判决生效后10日内履行。

　　一审宣判后，甲公司不服，向中级人民法院提起上诉。

　　二审法院认为：甲公司将工程分包给乙、乙雇佣丙的事实清楚。劳社部发(2005)12号《关于建立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，主要考虑实践中包工头对农民工在施工中所遭受的伤害往往缺乏赔偿能力，故将适合近的具备合法用工主体的单位作为赔偿义务人，并参照工伤的相关规定予以赔偿，旨在保护农民工的人身损害赔偿权利。丙与甲公司之间虽无劳动关系，但其向甲公司主张用工主体责任，合法有据，原审法院予以支持，并无不当。判决：驳回上诉，维持原判。

　　【律师评析】在建筑施工领域中，具备用工主体资格的建筑企业往往违反法律法规规定出借资质或将工程转包、分包给不具备用工主体的组织或者自然人等实际施工人，该实际施工人又大量招用劳动者进行施工。一旦发生伤亡事件，建筑企业应当承担责任。虽然甲公司具备用工主体资格，丙也是符合法律规定的劳动者，但丙并非由甲公司雇佣并实际管理，双方之间并无建立劳动关系的合意，因此不能认定丙与甲公司之间存在劳动关系。但丙因工受伤，根据现有司法解释及部门规章的规定，甲公司应承担工伤保险责任。主要理由如下：

　　一、劳动者与建筑企业之间不存在劳动关系

　　《关于建立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。虽然对于什么是用工主体责任，该责任是否等同于用人单位责任，相关行政部门没有作出解释。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发[2014]103号)规定，施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。因此，从形式上判断，建筑业劳动者实质上受雇于实际施工人，并未与建筑企业签订任何形式劳动合同，在工作时间和内容上也不受建筑企业的制度约束，建筑企业也不向其发放工资，无建立劳动合同的合意，双方之间不构成劳动关系(包括事实劳动关系)。《关于建立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条不宜作扩大化理解与适用，不能据此认定建筑企业与劳动者之间建立劳动关系。适合高人民法院在2014年发布的《对适合高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》认为，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。

　　二、建筑企业应承担工伤保险责任

　　《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条的规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”适合高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条“第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：… …(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;”。上述规定修正了以前用工主体责任的概念，而使用了工伤保险责任。上述规定也从侧面反映了适合高人民法院对双方之间不存在劳动关系的支持。由具备用工主体资格的建筑企业承担工伤保险责任，一方面体现了国家对建筑企业违法转包、分包的惩戒;另一方面，也体现了对劳动者进行及时救治和经济补偿的核心价值。

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